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    “Acciones globales para un reto local. Comentarios impertinentes, en ocasión del IV Foro Mundial del Agua”.
 


Por: Sergio Ampudia Mello

¿Qué incentivos para cambiar las cosas tienen los políticos que son electos gracias al voto cautivo de quienes reciben subsidios estatales que benefician a algunos, pero hunden a la sociedad en su conjunto?

Andrés Oppenheimer, en “Cuentos Chinos. El engaño de Washington, la mentira popular y la esperanza de América Latina”.

El III Foro Mundial del Agua celebrado en Japón en 2003 en sus conclusiones planteó, entre otras aportaciones útiles a la comprensión de la problemática global del agua que, pese a las consideraciones ideológicas que se ventilan sobre la dimensión artificial o real de su escasez, su disponibilidad real está seriamente amenazada por la contaminación, el crecimiento poblacional y el cambio climático. Para este próximo IV Foro Mundial, la sociedad internacional se propuso discutir ampliamente las respuestas que cada país ha organizado para enfrentar las condiciones que privan individualmente en cada caso, bajo la premisa “Acciones locales para un reto global”.

En México, sin embargo, observamos una actitud ambivalente que invierte los términos de ese planteamiento: mientras que, por un lado, formalmente se acepta la conveniencia de conducir la gestión del agua hacia instrumentos regionales y descentralizados como se ha recomendado en los Foros Mundiales anteriores, es decir por cuencas, por otro la Comisión Nacional del Agua ha orientado sus esfuerzos reales a mantener el régimen de administración centralizada del recurso, contraviniendo lo dispuesto por la Ley. Un análisis objetivo de esa condición dicotómica nos invita a reflexionar sobre la estructura de poder que subyace a la administración del agua en nuestro país a fin de observar objetivamente las condiciones que permiten la hegemonía de los intereses de la burocracia hídrica que propugnan por justificar las razones técnicas y el soporte ideológico al que acuden para mantener la vigencia del mecanismo de planificación centralizada del recurso, en contraposición a lo ordenado por el Congreso de la Unión, en las reformas de abril de 2004 a la Ley de Aguas Nacionales, en las que decidió orientar la administración hacia soluciones regionales que respondan a las características hidrológicas condicionadas por la precipitación pluvial, en un espacio geográfico limitado por cuencas en las que, a manera de burbujas de mercado, hubiera transacciones regulatorias sobre los derechos derivados de las concesiones otorgadas.

Por ello, pretendo realizar un () acercamiento teórico que ofrezca alguna explicación sobre las causas y consecuencias de la operación de facto de un modelo de gestión hídrica que se aparta de un modelo regulatorio diverso, por lo que cabría preguntarse si la actividad desplegada por la Comisión Nacional del Agua puede considerarse válidamente como gestión hídrica, en la medida de que en sus actividades no sólo se aparta de las prescripciones legales sino que reproduce un modelo claramente inoperante.

El componente ideológico.

La discusión conceptual que se ha generado en nuestro país en torno al agua, se ha centrado en determinar el alcance y extensión que le dispensa el régimen patrimonial de ésta, el cual ha permanecido invariable desde el siglo XVI cuando ésta pertenecía a la Corona Española cuyos derechos de propiedad originaria fueron subrogados por la Nación Mexicana desde los primeros textos constitucionales, motivando que tradicionalmente se le haya tenido como un recurso común, es decir propiedad de un colectivo, y caracterizado por una condición paradójica en cuanto al acceso a su disfrute se refiere: por un lado, de libre acceso, conforme al cual cualquier individuo tiene derecho a hacer uso de ella o de sus servicios y, por otro, por reglas de acceso restringido que limitan ese derecho al disfrute irrestricto en cuanto lo someten a la noción de interés público cuya verificación corresponde al Estado, como representante de la colectividad.

Los elementos explícitos de la solución constitucional vigente corresponden a los rasgos premodernos que nuestro derecho reconoce en cuanto a las diversas formas de propiedad que contempla y que le reserva al agua en cuanto que la somete al régimen que corresponde a los bienes de dominio público que, por su naturaleza, son inalienables e imprescriptibles por lo que están excluidos, en principio, de la circulación mercantil. Desde luego, esa categoría patrimonial responde a un rango inmediatamente inferior al de la propiedad originaria de la Nación, a la que las diversas leyes de aguas expedidas con anterioridad a la vigente aluden como representada por las autoridades federales. Los ámbitos de aplicación de este régimen, por su clara vocación autoritaria, son colectivamente aceptados como legítimos en función de que teóricamente se ejercen para hacer valer los intereses de la colectividad. “La Constitución de 1917, por su parte, modificó este panorama (la propiedad como prerrogativa individual) al consagrar un sistema patrimonial con innegables resabios coloniales. Sobre la fórmula de la propiedad originaria de la nación, los constituyentes implantaron un régimen complejo de asignación central de los recursos apropiables. Las formas patrimoniales que se establecieron como derechos derivados de la titularidad anterior de la nación fueron: la propiedad privada, la propiedad comunal, la propiedad ejidal y el dominio directo o propiedad de la nación. Todas estas vertientes de organización de los derechos de apropiación encuentran apoyo en la facultad primigenia de nación, que funciona como factor de legitimación para el régimen plurimorfo que contiene la carta constitucional” .

Bajo esta concepción, digamos, básica, se construyó el régimen de administración, acceso y suministro del agua en México el cual fue sumando consistentemente las categorías ideológicas, el soporte político, el tejido burocrático y el andamiaje legal que requería para legitimarse e imponer las decisiones de autoridad indispensables para hacer valer la preeminencia de los intereses cuya representación se arroga. Este modelo ha descansado en la idea de que la escasez del agua obedece a una cuestión de deficiencias institucionales y no a su disponibilidad efectiva, así como en la condición renovable del recurso, de su oferta inagotable y de la gratuidad de su suministro, como fórmulas que han dado soporte al derecho público subjetivo de los particulares para exigir del Estado su provisión y a la obligación correlativa de éste de suministrarla, como si fuese un bien público puro.

Cualquier intento de abordar la problemática del agua y sus posibles soluciones, en consecuencia, debe enfrentar una seria revisión ideológica que responde, en principio, a la noción de propiedad colectiva y a las pretensiones de justicia distributiva a la que ésta se asocia, por lo que resulta fácil perder de vista que la discusión debería centrarse en revisar la eficiencia conforme a la cual puede perfilarse una evaluación de la pertinencia de los instrumentos que recoge para obtener efectivamente las conductas sociales que considera deseables. Por ello, aunque no se trata de una deliberación parlamentaria pendiente ni de una discusión académica sino de un pronunciamiento explícito del Congreso de la Unión, a la Comisión Nacional del Agua siempre le parece permisible invocar las bases ideológicas de la tradición patrimonial para mantener la administración de manera centralizada, aunque el debate no se establezca sobre ese tipo de racionalidad sino al de la sujeción al marco normativo.

Empero, el análisis de esa disfuncionalidad no se puede constreñir a revisar los efectos que conlleva la retención de facto por la Comisión Nacional del Agua de las facultades que la Ley reservó a otros órganos para llevar a cabo la gestión regional del agua con mecanismos de asignación muy diferentes a los que aplica ese órgano, sino también debe apuntar a las razones que permiten la extensión disfuncional de un modelo de asignación que sobrevive por la falta de aplicación la ley, no por su pertinencia. Por tanto, me parece conveniente revisar algunos ámbitos que atañen a las condiciones que hacen posible que no pueda hacerse valer el nuevo modelo de gestión.

Sobre el costo jurídico

Desde el punto de vista jurídico la inobservancia de la ley se traduce en la falta de cumplimiento de las previsiones legislativas contempladas en los artículos transitorios de las reformas, que ordenan la expedición de los diversos reglamentos que provean la organización de los organismos y de los Consejos de Cuenca, a efecto de darle sentido efectivo no solamente a la aspiración de operar por regiones sino a la posibilidad de que, dentro de los equilibrios necesarios en cuanto a los usos y volúmenes de agua se refiere, dentro de cada cuenca hidráulica se realicen una serie de operaciones de mercado reguladas, a partir de la circulación mercantil de los derechos derivados de las concesiones otorgadas así como de los volúmenes de agua de cuyos derechos dispone en principio, () el concesionario. Por supuesto, a esta observación puede oponerse que desde la ley de 1992 ya derogada, se proponía la planeación por cuencas hídricas, así como la operación de un régimen de mercado acotado que permitía ciertos espacios de intercambio que se evidenciaba en la posibilidad de circular mercantilmente los derechos derivados de las concesiones. A ello habría que señalar que ese régimen nunca ha funcionado eficazmente por las mismas razones por la que tampoco será fácil que funcione el modelo vigente, a pesar de que en éste se observan con mayor claridad las pretensiones de ampliar el margen de funcionamiento del mercado: la resistencia de la burocracia central de la Comisión Nacional del Agua a desmantelar la estructura que le da instrumentalizad a la asignación Centralizada y transformarse sólo en un organismo regulador. Efectivamente, cuando el Estado produce derecho, también se pronuncia por una política jurídica que responda a las razones o motivos que tomados en consideración para proponer la formulación de normas jurídicas en un sentido determinado, desplegando que guarden entre sí cierta identidad de sentido. Por ello, la caracterización de una ley exige una revisión dogmática para describir las normas e interpretar su sentido de coherencia dentro del orden jurídico en el que son válidas en función de lo cual se puede inferir la política de creación jurídica que se tuvo en cuenta para que, conforme a determinados principios, valores y técnicas, se procurara un resultado determinado. “Lo verdaderamente específico de la política jurídica no es la ponderación de los objetivos sociales a perseguir ni la consideración de las conductas que se pueden llegar a realizar, sino la formulación de las normas jurídicas que provoquen ciertas representaciones y, mediante ellas la realización de conductas” .

Sin embargo, este trabajo no pretende hacer un análisis de la eficacia de las reformas, sino llamar la atención sobre las condiciones que privan respecto de las normas jurídicas vigentes que, ante la insuficiencia del espacio regulatorio previsto por éstas en cuanto a que reservó los detalles instrumentales del modelo a sus reglamentos, por razones de constitucionalidad no se puede trasladar la gestión hacia las regiones hidrológico-administrativas hasta en tanto no se produzca ese despliegue, lo que por otra parte no necesariamente implica que no haya quedado derogada la planificación centralizada prevista en la ley anterior de lo que resulta una mixtura jurídica derivada de normas que ya no son pertinentes para contener con la realidad hídrica y otras que no están vigentes por no haberse completado el marco regulatorio correspondiente.

En efecto, las reformas de abril de 2004 a la Ley de Aguas Nacionales responden a una política jurídica que se propuso construir un modelo de asignación de agua que recogió como valores:

1) El carácter finito del agua y de su valor económico intrínseco;

2) La conveniencia de orientar la administración descentralizada del agua por regiones hidrológico-administrativas, en las que el equilibrio entre oferta y demanda debe resolver se conforme a las condiciones específicas de cada una de ellas;

3) Un régimen acotado de mercado regulado, que permite transacciones sobre la prelación de uso, los volúmenes y los derechos concedidos por las concesiones otorgados;

4) Un sistema financiero basado en el principio de usuario-pagador;

5) La liberalización de las reglas de participación de la inversión privada;

6) El uso ambiental, como un mecanismo de disponibilidad intergeneracional;

7) La prelación privilegiada del uso público urbano y domestico; y,

8) El uso de instrumentos económicos basados en el mercado.

Así, la inobservancia de la ley provoca una doble consecuencia, dentro del orden jurídico. La primera de ellas, que podríamos llamar directa, se desprende de la omisión del cumplimiento de los artículos tercero y duodécimo transitorio que establecen la obligación de reglamentar la organización y funcionamiento de los Organismos y Consejos de Cuenca. La otra, que llamaríamos indirecta, supone la transgresión de los principios y valores de la política jurídica que responde a las reformas, en cuanto a que la inoperancia efectiva del modelo de asignación se ve traicionada al no poder desplegarse instrumentalmente ante la ausencia de los reglamentos que proveerían la exacta observancia de las reformas a la ley.

En efecto, la falta de publicación de los 15 Reglamentos que previene su articulado y que son indispensables para organizar por cuenca hidrológica y acuífero el control de la extracción, la explotación, uso y aprovechamiento de las aguas del subsuelo; la gestión congruente de los organismos de Cuenca con los instrumentos de política y de planeación nacionales; las atribuciones, naturaleza y ámbito de éstos; el funcionamiento y organización de los Consejos Consultivos y Consejos de Cuenca, así como la integración y operación de las comisiones y comités de cuenca y de los subcomités de aguas del subsuelo para darle sentido a las normas generales que le dan institucionalidad a los mercados regionales.

Desde esta perspectiva, existen dos causas de esta ineficacia: aquella que supone que, tal como lo establece el último párrafo del artículo duodécimo transitorio de las reformas, “en tanto se crean los Organismos de Cuenca, seguirán ejerciendo sus funciones las Gerencias Regionales y Estatales de “la Comisión” en la que forma y términos que establece el reglamento interior de la “Secretaría” y, por otra parte, la situación de dominio en que se colocó el modelo jurídico derogado parcialmente con la pretensión de cambiar el sentido de las reformas para devolverlas a la situación anterior, en ausencia de la extensión regulatoria que la propia ley ordenó para que se proveyera en la esfera administrativa su exacta observancia, a través de 15 Reglamentos, cuando menos. Obviamente, estas dos causas guardan una estrecha relación entre sí: en la medida que no se publiquen los Reglamentos, no será posible organizar el funcionamiento de los Organismos y de los Consejos de Cuenca quedando subsistente, mientras tanto, las estructuras actuales, así como tampoco pueden entrar plenamente en vigor las reformas hasta que no se haya completado y agotado la extensión administrativa de la Ley.

Al respecto, Roldán Xopa apunta:

“El modelo jurídico que se coloca en situación de dominio (cuestión ligada a la existencia de un grupo, clase dominante), pretende establecer modelos de conducta social cuya racionalidad prive respecto de las demás, permeando la totalidad del ordenamiento jurídico, penetrado en toda la gama de manifestaciones sociales posibles. La expresión de tal tendencia puede expresarse formalmente en la sustitución expresa o tácita de normas disfuncionales con el modelo pero también mediante mutaciones de significado, en las que la raison jurídique de un modelo hegemónico cambia el sentido de las normas jurídicas, al desplazar, mediante la interpretación de los agentes jurídicos, los principios, valores y las técnicas de un modelo diverso” .

Estamos en presencia, pues de una solución jurídica que opera por las deficiencias de las soluciones regulatorias que dependen, precisamente, de aquellos a quienes pretende regular respecto de la cual podría afirmarse aún, que en el seno de la Comisión Nacional del Agua ni siquiera han intentado entender el nuevo modelo regulatorio: carecen del talento criticial para comprender la coherencia secuencial de las nuevas disposiciones en la medida que muchos de sus funcionarios están formados conforme a las antiguas reglas.

Existe, pues, una responsabilidad jurídica por omisión, en la que la ley se vuelve ineficaz en cuanto que “... siendo apropiada para regular la situación de que se trata, en incapaz de transformar las regularidades sociales existentes y subordinarlas a sus prescripciones, es decir, cuando tal norma no puede transformar una determinada regularidad social en una regularidad jurídica” .

Sobre el costo ambiental

Sería imposible separar las pretensiones económicas del nuevo modelo sustentado en el reconocimiento y despliegue tutelar del valor económico del agua, ya que el precio es, por definición, un instrumento de regulación que sirve como indicador() de su disponibilidad o bien para inhibir el consumo excesivo del agua, aunque ello implique reconocer que el valor de cambio del recurso se impone a su valor ambiental, haciendo posible que su inserción en el mercado esté sometida a las leyes de la oferta y la demanda que tanto parecen preocupar a los conservacionistas más extremos.

Cabría observar que la justificación de una pretensión socialmente exigida y políticamente viable no puede sino responder a las técnicas jurídicas disponibles (derecho comparado, criterios jurisprudenciales, doctrina, análisis económico del derecho, etc.) que hagan viable el obtener las conductas socialmente necesarias para lograr determinar propósitos de política pública. Se trata de un asunto de eficacia del derecho en el que lo importante es obtener la conducta socialmente esperada, no la adopción simbólica de juicios de valor con alta rentabilidad social pero jurídicamente intrascendentes en cuanto a sus efectos en el mundo jurídico. “Así pues, que el derecho pueda ser efectivo en su función de guiar conductas afectando sus consecuencias, dependerá del grado de eficacia del ordenamiento, sea provocando un cumplimiento espontáneo o aplicando las sanciones y en consecuencia() los actos coactivos enlazados a los actos antijurídicos” .

Ello supone que el modelo de política jurídica que juridificó el modelo económico que le dio soporte al uso del precio como instrumento de regulación, al dirigirse a inhibir el consumo del agua le dio garantías a la expresión ambiental de esta cuestión, sustentada en la disponibilidad futura de este recurso, para las siguientes generaciones. Es decir, que las pretensiones económicas del modelo, inscritas en aceptar la administración de la creciente escasez, le dieron aliento a una política de conservación que por sí misma carecía de un espacio en la gestión infraestructural y patrimonialista construida en una visión muy inmediatista de la gestión del agua, inspirada en la premisa de diferir infinitamente la tasa de descuento para justificar nuevas inversiones en infraestructura y en el menoscabo de los niveles de calidad ambiental de las comunidades en que el agua del subsuelo les procura() servicios ambientales.

Si México tiene algo que aportar al IV Foro Mundial del Agua en la revisión de las acciones locales para un reto global que se propone, habría que buscarlo en las causas estructurales que determinan una creciente sobreexplotación de sus aguas del subsuelo; en la magnitud de los recursos públicos utilizados para construir la infraestructura con la que extrae y distribuye agua hacia las ciudades () que la utilizan con ineficiencia en virtud del subsidio que reciben de la Federación; la falta de información sobre la disponibilidad; el funcionamiento y administración de mercados informales construidos a partir del sobreconcesionamiento; el uso político de la asignación; de la disponibilidad decreciente; ()la precariedad de patentes registradas en México sobre el conocimiento científico y tecnológico relativo a tratamiento, reúso, reciclaje y nuevos negocios basados en la racionalidad del uso del agua; y, finalmente, el costo-beneficio de la nómina burocrática que emplea la Comisión Nacional del Agua en relación con la disponibilidad histórica, a partir del año 2000 a la fecha. Quizás una última aportación al Foro que sirviera para ilustrar a los países participantes sería la de precisar el costo ambiental, medido, en términos del PIB que genera su modelo de distribución de agua para los estados o para el Estado de México, cuando menos (ni hablar de las regiones del norte de México, por supuesto).

Quisiera concluir señalando que, a mi juicio:

a) La falta de amarres políticos que podrían caracterizar el fin esta administración pondrá() en tensión de tal manera los márgenes de tolerancia social a la ineficiencia en el suministro regular de agua, que se cuestionará severamente la noción del federalismo hídrico conforme al cual los estados miembros de la Federación han aceptado de ésta la disposición administrativa de sus recursos hídricos, en desmedro de su población, de su capital natural de su salud y de sus actividades productivas;

b) Si no se aplica a corto plazo el modelo de gestión adoptado en las reformas a la Ley de Aguas Nacionales, descansará nuevamente en los burócratas, en intelectuales y en expertos, la asignación ilustrada de recursos escasos; y,

c) En la medida que no se regule el mercado informal creado por las actuales condiciones de escasez relativa, el espacio público seguirá sometiendo al privado bajo el liderazgo de las élites burocráticas, como siempre.




 
   
 
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