Tesis y Jurisprudencia en materia de aguas.

Ministro Genaro David Góngora Pimentel

Presentación

Es indudable que el agua es un elemento indispensable para la existencia de cada uno de los seres vivos e inertes que habitamos el planeta. Ya alguna vez el genio Leonardo Da Vinci sostuvo que “El agua es lo que se llama el humor vital de esa tierra árida y se mueve por la ramificación de sus venas, contra el curso natural de las cosas pesadas; y verdaderamente ella es lo que mueve los humores en todas las especies de cuerpos animados.”

En este sentido, es claro que tanto los cuerpos físicos como las creaciones intelectuales del hombre, guardan un vínculo estrecho con el vital líquido. La ciencia, el arte o la filosofía -sólo por mencionar algunos campos de la actividad cotidiana del hombre- han dedicado gran parte de su estudio a la observación de dicho elemento. Así, el llamado “humor vital” se encuentra presente en las diversas facetas de la vida del hombre y por tanto, el campo del derecho no podía ser la excepción.

Lo anterior, porque gran parte de factores como la propiedad, la escasez, la contaminación o la mala distribución del agua han provocado que tanto los Estados como diversos organismos internacionales, emitan legislación o acuerdos que regulen su aprovechamiento.

El propósito de la presente ponencia, es exponer las características de las tesis y jurisprudencias que han sido emitidas alrededor del tema de aguas, lo cual se realizará partiendo de los lineamientos generales del marco jurídico mexicano para que conozcamos cuáles son las disposiciones que actualmente rigen en nuestro país.

Asimismo, se señalarán algunas características de derecho internacional de aguas, debido a que existen casos relevantes sobre este tema.

Lo anterior, tiene el objeto de promover el conocimiento de los criterios de interpretación que en materia de aguas aún se encuentran vigentes, así como mostrar cuáles son los problemas frecuentes que se suscitan entre órganos de gobierno o entre autoridades y gobernados. De igual forma, se pretende exponer cuál es la posición que permanece vigente para el cuidado y protección de las aguas en relación con el derecho ambiental nacional e internacional.

Tesis y Jurisprudencia en materia de aguas

Lineamientos generales del marco jurídico mexicano en materia de aguas

Desde una perspectiva jurídica, el agua puede ser considerada como un bien indispensable y susceptible de apropiación, explotación, uso, goce, aprovechamiento, sólo por mencionar algunas de sus características. Por ello, la existencia de un marco jurídico se convierte en un factor indispensable para la adecuada distribución del vital líquido.

De este modo, el derecho tiene el principal objeto de regular la forma en que la utilización del agua integrará las necesidades individuales y colectivas... para que éstas no resulten perjudiciales a la conservación de un recurso indispensable para la vida. Así, debemos partir del punto que sostiene que el agua es un objeto de propiedad que para regularse debe tomar en cuenta: su naturaleza jurídica como cosa o bien, su característica de recurso natural reciclable, su característica de activo social y como “propiedad común”.

En México existen diversos ordenamientos que regulan la administración, distribución y cuidado del agua, de los cuales destacan: la Constitución Política de los Estados Unidos, La Ley de Aguas Nacionales, la Ley Federal del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley Federal de Derechos.

En relación con lo anterior, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 27 establece las bases legales de la propiedad, aprovechamiento, distribución, clasificación y administración del agua ubicada en el territorio mexicano. Asimismo, los artículos 4, 42, 48, 73 y 115, de la CPEUM establecen diversos lineamientos que se relacionan con el vital líquido.

Por lo que respecta al artículo 4º constitucional, advertimos el mismo reconoce la existencia del derecho a un medio ambiente adecuado. Cabe señalar que el citado precepto no alude en forma directa al tema de aguas, sin embargo, ello no excluye a dicho elemento como parte esencial de nuestro entorno. En este sentido, consideramos que sería positivo introducir en nuestra Constitución el reconocimiento expreso de las garantías ambientales.

Al respecto, el caso de Costa Rica es interesante debido a que de su Constitución destaca el Artículo 50, que establece que: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.”

De esta forma, estimamos que la Constitución Mexicana, también debería reconocer y otorgar a sus gobernados la legitimación para denunciar y solicitar la reparación del daño en aquellos casos en que se acredite la materialización de un daño a la ecología o al medio ambiente.

Resulta oportuno aclarar que en nuestra Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en su artículo 189, prevé que se podrá denunciar ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o ante las autoridades todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico, daños al ambiente o recursos naturales. No obstante, tal disposición no es suficiente toda vez que la encontramos en una ley secundaria y por ende, no puede igualarse a un derecho tutelado en la Constitución.

En el artículo 27 constitucional, se establecen los lineamientos generales en lo relativo a la propiedad del agua, y también se determina que las aguas nacionales son inalienables e imprescriptibles.

El artículo 42 constitucional determina que el agua es considerada integrante del territorio nacional y por ende, su disponibilidad por parte del Estado debe encontrarse plenamente justificada.

El contenido del artículo 48 menciona que existen aguas que dependen directamente del Gobierno de la Federación. Asimismo, reconoce que las entidades federativas tienen jurisdicción sobre sus islas. Lo anterior es importante porque advertimos que si la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos determina en qué casos el Gobierno Federal ejerce jurisdicción directa sobre las aguas, ello implica que en otros, las entidades federativas pueden ejercer dicha facultad.

Finalmente, el artículo 115 de la Constitución, sostiene que los municipios tienen la facultad de distribuir el agua potable y drenaje a sus habitantes. Por tanto, es relevante que se considere que el reconocimiento de este tipo de atribuciones a los municipios implica la necesidad de fortalecer lo relativo a la concurrencia entre Federación, Estados y Municipios para la equitativa y justa distribución del servicio de agua potable y sistemas de drenaje.

Disposiciones secundarias

Las disposiciones secundarias que regulan las aguas son relevantes para su adecuada distribución y aprovechamiento. Más cuando advertimos que con el crecimiento urbano las ciudades a menudo captan agua fuera de sus límites administrativos y descargan sus desechos aguas abajo, afectando de este modo a otros usuarios.

Aunado a lo anterior, el problema de la escasez es un punto generador de conflictos entre los diversos órganos de gobierno integrantes del territorio nacional.

Conviene señalar que a partir de la promulgación en 1988 de la Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LEGEPA); así como del establecimiento del cobro de derechos por descargas regulado por la Ley Federal de Derechos... se han iniciado importantes proyectos para dar tratamientos a las aguas residuales y también, se han fomentado programas para mejorar la distribución y evitar su contaminación. No obstante, dichos proyectos no han sido suficientes, toda vez que en la actualidad muchas familias mexicanas aún carecen del vital líquido.

Criterios de interpretación emitidos por la Suprema Corte de Justicia en materia de aguas

La jurisprudencia en México se encuentra ubicada en una importante posición en relación con las demás normas jurídicas. Lo anterior, porque el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite que en determinados casos sea obligatoria. Dicha situación implica que en diversas ocasiones sean los tribunales jurisdiccionales los que determinen la forma en que se ejecutará y materializará una ley.

De esta forma, la jurisprudencia es una herramienta para los juzgadores y los gobernados. Ello, porque de su contenido se desprende el reconocimiento de derechos, deberes u obligaciones establecidos en las leyes.

En relación con lo anterior, consideramos relevante mencionar las características de las tesis y jurisprudencias más importantes emitidas sobre el tema de aguas y que aún siguen vigentes, ya que debemos conocer el contenido y congruencia que guardan entre sí.

Asimismo, es conveniente identificar cuáles han sido los problemas jurídicos que se han presentado alrededor de este importante tema. Cabe señalar que el contenido de los criterios de interpretación depende en gran parte a la época en fueron emitidos. En este sentido, a continuación mencionaré las características más relevantes de las diversas tesis y jurisprudencias que en materia de aguas han sido emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde la Quinta Época.

LA QUINTA ÉPOCA

La Quinta Época de la jurisprudencia mexicana se ubica en un periodo histórico importante para nuestro país debido a que abarca la etapa posterior de la Revolución de 1910 y por ende, interpreta por primera vez preceptos derivados de la Constitución de 1917.

En este sentido, los criterios citados de la Quinta Época pronunciaron que es improcedente la suspensión en contra de la declaración de aguas de propiedad nacional, salvo que en el justo momento de dicha declaración no se destine el uso que le dará la Federación. Asimismo, diversos criterios de esa etapa sostienen que el artículo 27 de la Constitución reconoce la existencia de aguas de propiedad particular. Lo anterior, porque de otro modo no habría motivo para especificar cuáles son propiedad de la nación.

Otro criterio de interpretación que se derivó de la Quinta Época, es el que establece cuáles son las características y delimitación de las aguas propiedad de la nación, el cual principalmente establece que la extensión de dichas aguas dependerá de la naturaleza misma (lo cual incluye lagos y manantiales en determinados casos). También en esta época se interpretó lo relativo al tema de la zona marítima terrestre.

Por lo que respecta a la propiedad de las aguas, los criterios establecen que cuando se trate de aguas nacionales, el Gobierno Federal tiene derecho para reglamentar el uso de las aguas y, no tratándose de este tipo de aguas la facultad de reglamentar pertenece a los Estados.

Igualmente, en la Quinta Época se determinó que el servicio del agua es público y por tanto, el precio no puede ser motivo de acuerdo entre particulares. De la misma manera, se estableció que cuando se decretara la expropiación de aguas, ello también incluye su lecho y riberas.

LA SEXTA ÉPOCA

Los criterios referentes a la Sexta Época ya no interpretan elementos tan esenciales como los emitidos durante la época anterior. Sin embargo, sí se logra advertir que los problemas que se comenzaban a presentar eran los relativos a la competencia de autoridades para resolver los conflictos por prohibición de suministro, aprovechamiento o despojo de aguas. De igual forma, también se determinó que lo referente a la prohibición del suministro de agua debe encontrarse debidamente regulado.

LA SÉPTIMA ÉPOCA

En relación con los criterios de interpretación correspondientes a la Séptima Época, se advierte que los problemas de despojo siguen presentándose. Asimismo, se considera que en los casos en que se extraiga agua de zona de veda, se justificará el establecimiento de una tarifa extrafiscal. Igualmente, en la referida época se comienzan a introducir criterios que abordan el tema de “contaminación ambiental” y “ecología” relacionados con aguas. En este sentido, se reconoce que el artículo 73 constitucional otorga al Congreso amplias facultades de legislar en materia de contaminación ambiental y ecología.

LA OCTAVA ÉPOCA

En la Octava Época destaca el criterio que confirma que las aguas del subsuelo son propiedad de la nación, son de dominio público y que por ende, son inalienables e imprescriptibles. Lo anterior, aún cuando hubieren sido concesionadas. En consecuencia, es importante que tomemos en cuenta que debido a que el agua es reconocida como un bien de dominio público, ello implica que el mismo no pueda ser susceptible de negociación o comercialización por parte de las autoridades mexicanas.

LA NOVENA ÉPOCA

Las tesis y jurisprudencias de la Novena Época (hasta los primeros meses del 2006) abordan principalmente temas sobre derechos, coordinación fiscal y competencia para el cobro por distribución de agua potable y alcantarillado. Tal situación significa que la manera en que los diversos órganos de gobierno cobran y distribuyen el servicio del agua potable genera dificultades. Lo anterior, se debe en gran parte a que el servicio de suministro de agua es un servicio del orden público que debe proporcionarse en forma continua y permanente.

Resulta oportuno mencionar que en la Novena Época se aprobaron dos jurisprudencias que sostienen que es competencia federal regular lo relativo a la explotación, uso, aprovechamiento, extracción y descarga de aguas del subsuelo. Tales criterios de interpretación derivaron de la controversia constitucional 57/2004, cuyas características se exponen a continuación.

LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 57/2004 (Poder Ejecutivo Federal contra de la norma ambiental para el Distrito Federal NADF-003-AGUA-2002)

En la controversia constitucional 57/2004, la Federación demandó la invalidez de la Norma Ambiental para el Distrito Federal NADF-003-AGUA-2002, (emitida por la Secretaría del Medio Ambiente del Distrito Federal), que establece las condiciones y requisitos para la recarga por inyección directa de agua residual en el Distrito Federal, tratada al acuífero de la Zona Metropolitana de la Ciudad de México.

El sentido de la litis era decidir si las facultades del Gobierno del Distrito Federal le permitían emitir la norma impugnada. Lo anterior, con base en el estudio de los artículos 27, párrafo quinto, y 73, fracción XVII, de la CPEUM. En este sentido, se tenía que realizar un análisis sobre el uso y aprovechamiento de aguas de jurisdicción federal. De la misma forma, considero que también se tenía que tomar en cuenta lo relativo al tema de la protección al medio ambiente y preservación y restauración del equilibrio ecológico (artículo 73, fracción XXIX-G, de la CPEUM).

En el asunto en comento se tenían que estudiar dos cuestiones: ¿se trata de una cuestión de uso o aprovechamiento del agua? o ¿se trata de una cuestión de protección al ambiente y preservación y restauración del equilibrio ecológico? Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte determinó que sólo se tenía que resolver el primero de los cuestionamientos y, por tanto, determinó declarar la invalidez de la norma impugnada.

Como resultado de lo anterior, se emitieron 2 jurisprudencias que confirman que la Federación es el órgano de gobierno competente para regular lo relativo a la explotación de las aguas del subsuelo.

En virtud del estudio anterior, considero que se debió tomar en cuenta la naturaleza de la norma impugnada, el análisis de la competencia del Distrito Federal a la luz del sistema de concurrencia previsto por la CPEUM en materia de protección ambiental y preservación y restauración del equilibrio ecológico, entre otros puntos. Esto, porque un asunto tan relevante no se tenía que reducir a la simple colisión de competencias, ya que debió considerar la protección del ambiente, el derecho fundamental de los habitantes del Distrito Federal a un medio ambiente adecuado, así como las facultades de concurrencia reconocidas en la CPEUM.

Hasta este punto, me he pronunciado sobre las características del marco jurídico mexicano, así como de las diversas tesis y jurisprudencias mexicanas que regulan lo referente al tema de aguas. Todo esto, con el propósito de exponer cuál es la situación jurídica que guarda dicho tema en nuestro país. No obstante, si únicamente atendiéramos la situación en México, esta ponencia quedaría incompleta toda vez que el tema del agua no es exclusivo del derecho interno, ya que requiere tomar en cuenta la situación que actualmente se encuentra vigente en el ámbito internacional.

En este sentido, a continuación me referiré a diversos lineamientos generales del derecho internacional del agua.

Lineamientos generales del derecho internacional del agua

Como ya antes mencioné, la legislación mexicana y las diversas tesis y jurisprudencias en materia de aguas, guardan relación en el ámbito internacional debido a que -entre otros motivos- existen cursos de agua que atraviesan varios Estados e incluso Continentes. Asimismo, el problema de la contaminación y escasez afecta directamente a todas las regiones del mundo.

Bajo este tenor, los conflictos internacionales por agua son asuntos que van en aumento y con mayor frecuencia requieren ser sometidos a la jurisdicción de tribunales internacionales. Sólo por mencionar un ejemplo, les comento el conflicto entre el gobierno libanés y el gobierno israelí, que se suscitó el pasado 16 de octubre de 2002, cuando el primero de los gobiernos determinó inaugurar una estación de bombeo de agua para abastecer a 20 aldeas que hasta el 2000, estuvieron ocupadas por Israel. Dicha actuación por parte de Líbano, fue considerada como un “acto de guerra” por parte del gobierno israelí debido a que se trataba de agua ubicada en el río Wazzani que fluye desde Líbano hacia el sur; hasta desembocar en el río Jordan y el Mar de Galilea, que es la principal fuente de Israel. Al respecto, el gobierno libanés determinó someter el asunto al Consejo de Seguridad de la ONU y expresó que someterá a la mediación.

Igualmente, otro importante conflicto que se relaciona con nuestro país son los problemas que existen entre Ciudad Juárez y El Paso, donde el depósito subterráneo conocido como el Bolsón Hueco, que surte agua a las dos ciudades muestra signos de agotamiento y de deterioro de aguas.

En este sentido, podemos observar que la importancia de los cursos de agua que atraviesan diversos países e incluso continentes, puede ser relevante debido a que relaciona diversos marcos jurídicos de derecho interno, que en algunas ocasiones llegan a solicitar la intervención de tribunales internacionales. En relación con los tribunales internacionales, a continuación menciono las facultades y características de algunos de los más importantes.

Comisión de Derecho Internacional

La Comisión de Derecho Internacional -además de otras tareas- codifica e identifica los principios generales de derechos internacional. Dicho órgano ha establecido lineamientos generales que rigen los cursos de agua continentales. Así, estableció el principio de utilización y participación equitativas y razonables, la obligación de no causar daños sensibles a otros Estados del curso de aguas y la obligación e cooperar, que se concreta en el intercambio regular de datos e información.

Corte Internacional de Justicia

La Corte Internacional de Justicia conoce de importantes conflictos sobre aguas. En este sentido, ha realizado importantes contribuciones al derecho relativo a los ríos internacionales y, por ende, a los conceptos legales que rodean al agua como recurso natural. En relación con el tema de jurisprudencia emitida por dicho tribunal, resulta relevante mencionar que el caso Gabcikovo-Nagymaros, disputado entre Hungría y Checoslovaquia (posteriormente, Eslovaquia), originó que por primera vez se emitiera una jurisprudencia en materia de desarrollo sustentable. Dicho asunto se resolvió cuando los países firmaron el Tratado para la Contradicción y Operación del Sistema de Exclusas de Gabcikovo-Nagymaros, a lo largo del río Danubio. Sin embargo, debido a complicaciones por incumplimiento de una de las partes, se instauró un proceso ante la Corte Internacional de Justicia.

Tribunal Latinoamericano del Agua

El Tribunal Latinoamericano del agua es una instancia internacional, autónoma e independiente de justicia ambiental, establecida para coadyuvar a la soluciones de conflictos ambientales mediante el conocimiento, juzgamiento y condena de los ecocidios y graves daños cometidos contra los cuerpos de agua y sistemas hídricos de la región, así como de las vulneraciones del derecho ambiental de los/las latinoamericanos/as al agua en adecuada cantidad y calidad. Es un Tribunal ético fundado en normas del Derecho consuetudinario y en las disposiciones de Tratados, Convenios y Declaraciones Internacionales suscritos tanto por Estados soberanos como por movimientos sociales, entre otros de similares características.

Resulta oportuno mencionar que el tribunal de referencia ha conocido diversos asuntos relacionados con México, como son: 1) Caso Proyecto Hidroeléctrico “La Parota”, Estado de Guerrero, 2) Caso Derrame petrolero en el río y playa de Coatzacoalcos, Estado de Veracruz, 3) Caso Contaminación Marina en la Bahía de Zihuatanejo atribuida a descargas orgánicas y a complejo turístico, Estado de Guerrero, 4) Caso Contaminación Industrial en el Río Atoyac, Estado de Tlaxcala, 5) Caso Deterioro de las Cuencas del Río Lerma-Chapalá-Santiago, 6) Caso Trasvase de Cutzamala en la Cuenca de México.

Conviene señalar que México es uno de los Estados que ha llevado más asuntos al Tribunal Latinoamericano del Agua. Por ello, es importante que tanto los gobernados como las autoridades mexicanas, consideremos seguir las recomendaciones emitidas por el citado Tribunal.

En el ámbito internacional es importante tomar en cuenta que los conflictos por agua irán incrementándose, por tanto, debemos procurar crear un marco jurídico interno que tome en cuenta jurisprudencias y principios de derechos internacional que traten el tema de aguas.

En este orden de ideas y como resultado de lo expuesto a lo largo de esta ponencia, considero oportuno exponer las siguientes propuestas:

• Las interpretaciones que los tribunales mexicanos realicen sobre el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al tema de aguas, deben tomar en cuenta la concurrencia entre los diversos órganos de gobierno, la ecología, el desarrollo sustentable o si se trata de un curso de agua que corra entre diversas entidades federativas, municipios o incluso Estados.

• Los tribunales mexicanos deben conocer y atender los principios de derechos internacional que sirven para promover y procurar el mejor abastecimiento y cuidado del agua.

• El gobierno mexicano debe promover mayores políticas para el cuidado del agua y evitar su contaminación, toda vez que advertimos que la mayoría de problemas en los cuales México es demandado internacionalmente, se deben al descuido de las aguas nacionales.

• En materia de aguas México tiene el reto de consolidar su sistema de administración y coordinación entre los diferentes órdenes de gobierno para una equitativa y justa distribución de aguas. Lo anterior, porque de sus tesis jurisprudencias se advierte que la competencia para la distribución y regulación del vital líquido genera importantes conflictos.

• No debe considerarse que la regulación de aguas nacionales en todos los casos corresponde a la Federación, porque dicho elemento guarda estrecha relación con la materia ambiental. Lo anterior, porque la protección al ambiente y la preservación y restauración del equilibrio ecológico es materia concurrente entre la Federación, Estados y Municipios.

Finalmente, cierro la presente ponencia con una frase que pareciera que se ha convertido en el emblema de algunos foros que han tratado el tema del agua:

“La única prueba posible de la existencia del agua, la más convincente, la más íntimamente verdadera es la sed.”

Franz Von Baader ¡Muchas Gracias!