I. Introducción.

La fracción XXIX-G del artículo 73 de nuestra Carta Magna y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), inspiradas en la teoría de la “ley general-marco”, son el origen de la “concurrencia” a la “mexicana”, que a diferencia de lo que enseña el derecho comparado, la teoría constitucional y la tradición del sistema jurídico mexicano, se ha entendido como “distribución de competencias” entre los tres niveles de gobierno (central o federal, estatal y municipal) en materia ambiental, en los tres aspectos que comprende la división de poderes, es decir, tanto en lo legislativo como en lo ejecutivo (en sus facetas reglamentaria y aplicativa) y lo judicial. Asimismo, la LGEEPA prevé la eventual transferencia, mediante convenios, de facultades federales en esa materia a los Estados, y de éstos a los Municipios respectivos.

En consecuencia, la federalización (a la que equívocamente o como resabio se le llama también descentralización) de la materia ambiental se dio a partir de la LGEEPA. Desde hace casi 147 años no es apropiado referirse en México a la descentralización cuando se quiere hablar de la participación y las facultades de los Estados en alguna materia, pues desde la Constitución de 1857 nos hemos constituido, ininterrumpidamente, como una República Federal, que desde entonces sustituyó definitivamente a la República Unitaria o Centralista creada con motivo de las Bases y Leyes Constitucionales de 1835, 1836 y las Bases Orgánicas de 1843, mismas que, inclusive, fueron precedidas por la Constitución Federal de 1824.

Sin embargo, como un resabio que conservamos desde que México fue una República Centralista y Unitaria y quizás por una inconsciente pero persistente vocación centralista y unitaria heredada de la época prehispánica y de la Colonia, es todavía común que se hable de “descentralización” de facultades o de funciones, cuando lo correcto es referirse a la federalización de las mismas, atentos al sistema conforme al cual nos hemos constituido como país, ininterrumpidamente, desde 1857, y previamente de 1824 a 1834. Es decir, de los poco más de 183 años que tiene México como Nación independiente (del 24 de agosto de 1821 a la fecha), durante más de 157 años ha acogido el sistema federal de gobierno.

La federalización en la política y gestión ambientales y sus alcances, han sido temas que continúan en proceso de discusión, definición y concreción y que, en nuestra opinión, no han sido suficientemente analizados ni totalmente resueltos. Sin duda, es un tema muy amplio, interesante y controvertido, dado que alrededor suyo existen diversos alcances, posiciones y visiones.

Por ejemplo, observamos que la discusión, además de escasa, ha limitado sus alcances, en términos generales, al aspecto ejecutivo del tema, es decir, a la aplicación de la regulación ambiental con los distintos aspectos que comprende, tales como la distribución de competencias ejecutivas (reglamentarias, de gestión y aplicativas) entre las autoridades administrativas federal, estatales y municipales, con los correspondientes desdoblamientos del mismo tema, tales como la delimitación de esas competencias, la conveniencia o no de la asignación o transferencia inmediata o gradual y por ende discrecional e inestable, a los Estados y Municipios, de algunas facultades que la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) adjudicó en forma poco ortodoxa y discutible al Gobierno Federal, atentos a que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 73 fracción XXIX-G, otorga al Congreso de la Unión la facultad para “expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Gobiernos de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico”.

Sin embargo, el Congreso de la Unión interpretó esa facultad en el sentido de emitir una ley que distribuyera competencias en materia ambiental entre la Federación, los Estados y los Municipios, pese a que muchas de ellas carecen de base constitucional.

Parece claro que no es lo mismo establecer la concurrencia entre los tres niveles de gobierno, en el ámbito de sus respectivas competencias, que distribuir y adjudicar competencias entre ellos, particularmente de aquellas no expresamente previstas en la Constitución a favor de los funcionarios federales, a la luz del principio establecido en el artículo 124 de nuestra Carta Magna, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 124.- Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”

II. Antecedentes de la Federalización Ambiental Mexicana.

Antes de la LGEEPA, la materia ambiental era considerada de competencia federal tanto en lo legislativo como en lo ejecutivo y judicial, según lo estableció la primera ley ambiental mexicana, esto es, la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 23 de marzo de 1973. Hizo lo propio la Ley Federal de Protección al Ambiente (publicada en el DOF el 11 de enero de 1982), que derogó y sustituyó a la primera, hasta que a su vez fue derogada por la LGEEPA, publicada en el DOF el 28 de enero de 1988, misma que, a partir de su entrada en vigor, el 1º de marzo de 1988, distribuyó competencias en materia ambiental entre los tres niveles de gobierno.

Según las dos primeras leyes ambientales que tuvo México, las autoridades de los Estados y Municipios solamente eran “autoridades auxiliares, en caso necesario” de las federales, sin que se hubieran precisado y definido nunca los alcances y términos de ese carácter auxiliar ni de cuándo, cómo ni a juicio de quién se debía considerar como necesario, legítimo y procedente tal auxilio. En consecuencia, conforme a esas dos leyes el carácter auxiliar de los Estados y Municipios en materia ambiental era, además de incierto, oscuro y totalmente discrecional. Por ello, en esas dos leyes no puede hablarse propiamente de descentralización o, mejor dicho, federalización, de la materia ambiental en México, entendida como la participación en ella, con facultades plenas, independientes y complementarias, de los Estados y Municipios.

III. La “Federalización” en la LGEEPA hasta antes de la Reforma de 1996.

La LGEEPA inauguró la descentralización o federalización ambiental en México. Particularmente se referían a este tema, que el Congreso interpretó como inherente a la concurrencia y la distribución de competencias, sus artículos 1, fracción VII; 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10. En síntesis, las competencias se distribuyeron entre la Federación y Estados, como sigue:

A) Facultades de la Federación (por conducto, fundamentalmente de SEDUE primero, de SEDESOL después, luego de SEMARNAP, hoy de SEMARNAT):

1) Regular, mediante leyes y reglamentos, las actividades altamente riesgosas, la generación y manejo de materiales y residuos peligrosos, la flora y fauna silvestres, bosques, así como las fuentes y zonas de jurisdicción federal (exploración y explotación de minerales, fronteras, playas, costas, aguas nacionales, puertos y aeropuertos [art. 5-X, XII a XV, XVII a XIX]).

2) Regular y fijar los límites de emisiones contaminantes y los métodos para su medición en todos los asuntos ambientales, mediante la expedición de normas técnicas ecológicas (NTE), sustituidas luego por las normas oficiales mexicanas o NOMs), a observarse en todo el territorio nacional.

3) Aplicar la LGEEPA, sus Reglamentos y las NTE en los siguientes asuntos:

i) Emisiones contaminantes a la atmósfera (incluyendo ruido, energía térmica, lumínica y olores) producidas por (arts. 5-III, VII, XIV, XIX y XX, 8-II, 10, 112-VII y 113):

- Las industrias ubicadas en el Distrito Federal y los municipios conurbados del Estado de México;

- La realización de actividades altamente riesgosas;

- La generación o manejo de materiales y residuos peligrosos;

- Los automotores nuevos en planta o de servicio público federal, esto es, con placas o autorizaciones expedidas por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT);

ii) Los que afecten el equilibrio ecológico de 2 o más entidades federativas (art. 5-VII y 10);

iii) Los que se generen en fuentes o zonas de jurisdicción federal o afecten bienes de ésta, tales como aguas nacionales, minerales reservados a la Federación, etc.- (art. 5-XX, 8-II y 112-VII);

iv) Actividades o situaciones con implicaciones ambientales internacionales (originadas en otros países que afecten el ambiente del nuestro o viceversa [art. 5-V y VI y 8-II]);

v) La protección, aprovechamiento, restauración y conservación de la flora y fauna silvestres, así como de los bosques, y

vi) Los que por su naturaleza y complejidad requieran la participación de la Federación (art. 5-III y 8-II).

B) Facultades de los Estados y Municipios:

1) Normar, mediante leyes y reglamentos, los asuntos ambientales de su competencia, es decir, aquellos cuya regulación no esté otorgada a la Federación por la LGEEPA (entre ellos, el manejo y la disposición final de residuos no peligrosos);

2) Aplicar la LGEEPA y sus Reglamentos, las leyes, reglamentos y bandos ambientales locales, así como las NTE en los siguientes asuntos no atribuidos a la Federación por la LGEEPA:

i) Emisiones contaminantes a la atmósfera de establecimientos comerciales o de servicios localizados en su territorio, así como de las industrias, excepto:

- Las industrias pertenecientes a la Federación o aquellas cuyas emisiones a la atmósfera se deban a la realización de actividades altamente riesgosas, a la generación o manejo de materiales o residuos peligrosos o a la exploración o explotación de minerales reservados a la Federación (art. 5-XIV, XVIII a XX), y

- Las industrias ubicadas en la zona metropolitana de la Ciudad de México (art. 10).

ii) Emisiones contaminantes a la atmósfera de los automotores que circulen en su territorio, salvo, respecto de la verificación de sus emisiones a la atmósfera, los del servicio público federal que circulan al amparo de placas o autorizaciones de la SCT, y

iii) Emisiones contaminantes a las redes locales de drenaje y alcantarillado o a otros cuerpos receptores de agua locales.

Cabe destacar que antes de la reforma de 13 de diciembre de 1996, la LGEEPA reconocía en su artículo 6, primer y penúltimo párrafos, que la competencia entre las autoridades estatales y municipales se determinaría con base en las disposiciones ambientales correspondientes expedidas por los congresos locales, con arreglo a sus respectivas constituciones y leyes.

C) Régimen Competencial Especial para el D.F.

El D.F. contaba con un régimen competencial especial, pues no se asimilaba a los Estados en los siguientes asuntos:

1) Prevención y control de la contaminación atmosférica industrial (que correspondía a los Estados, salvo en el D.F. y su zona conurbada, en donde era competencia federal, conforme al artículo 6-VI en relación con el 10);

2) Regulación del manejo y disposición final de residuos sólidos no peligrosos (que se atribuía a los Estados, excepto al D.F., el cual sólo podía proponer al Ejecutivo Federal dicha regulación (arts. 6-XIII y 9-B)-IX-), y

3) La regulación, creación y administración de parques urbanos y zonas sujetas a conservación ecológica (que correspondía a los Estados, salvo al D.F., que únicamente podía participar en su organización y administración [arts. 6-V y 9-B)-XVII]).

IV. La “Federalización” en la LGEEPA a partir de su reforma de diciembre de 1996.

Con las reformas y adiciones a la LGEEPA publicadas en el DOF el 13 de diciembre de 1996, la federalización, entendida como distribución de competencias, entre la Federación y los Estados, tuvo algunas modificaciones importantes que significaron avances pero también retrocesos, pese a lo dicho en contrario en su Exposición de Motivos, como se advierte a continuación:

A) Se ampliaron las atribuciones ejecutivas (aplicativas u operativas) de la Federación, a las emisiones a la atmósfera de las industrias química, del petróleo y petroquímica, de pinturas y tintas, automotriz, de celulosa y papel, metalúrgica, del vidrio, generación de energía eléctrica, asbesto, cementera, calera y tratamiento de residuos peligrosos, así como los subsectores específicos de éstas que determine el Reglamento respectivo de la LGEEPA, mismas que antes de la reforma correspondían a los Estados según la LGEEPA, salvo la industria ubicada en la zona metropolitana de la Ciudad de México (ZMCM) [ver art. 111 Bis LGEEPA, en relación con el art. 11-II-b) de su Reglamento en Materia de Emisiones a la Atmósfera y sus reformas del 3 de junio de 2004, así como el Aviso del Instructivo para obtener la Licencia Ambiental Única, publicado en el DOF el 18-VIII-97];

B) Las industrias distintas a las señaladas en el inciso anterior localizadas en la ZMCM, dejan de ser competencia federal (en lo ejecutivo, es decir, en la aplicación de la normatividad respectiva) y pasan a serlo de los Estados y del D.F. (art. 9 LGEEPA).

C) La “regulación” de la contaminación de la atmósfera proveniente de todo tipo de fuentes emisoras es competencia Federal, conforme al reformado artículo 5-XII de la LGEEPA.

D) Se introdujo un esquema jurídicamente cuestionable para transferir en forma gradual y excesivamente discrecional, caso por caso, facultades de la autoridad federal al D.F. y a los Estados, y de éstos a sus Municipios, mediante Convenios o Acuerdos de Coordinación, conforme a los reformados artículos 7-XVII, 11 y 12 de la LGEEPA. Dicho esquema fue ampliado en términos de las reformas a los dos últimos preceptos publicadas en el DOF el 31 de diciembre de 2001.

Este esquema, si bien cómodo y conveniente para las autoridades ambientales, especialmente la federal (lo cual explica la existencia de tal esquema), tiene sin embargo, bases constitucionales dudosas y genera una situación injusta e innecesaria de inseguridad e incertidumbre jurídicas a los gobernados, pues ante la remota posibilidad de que la mayoría de ellos conozca y comprenda la intrincada y compleja distribución de competencias establecida en las leyes ambientales y sectoriales federales y locales y en sus múltiples reglamentos, así como en las leyes orgánicas de la administración pública federal, estatal y municipal, en sus reglamentos interiores, etc., esto no es suficiente para que el gobernado pueda saber quién es la autoridad competente en un caso concreto ni cuáles son sus facultades, pues a la que así pueda identificar como autoridad, puede dejar de serlo por virtud de un Convenio que transfiera una o más de sus facultades a otro funcionario público de un nivel de gobierno diverso que, por ese simple hecho, se convertiría en la autoridad, pero sin certeza respecto de la temporalidad en la que ésta gozaría de tal calidad.

Asimismo, ante la aún más remota posibilidad de que la mayoría de los gobernados conozcan todas las leyes y reglamentos federales, estatales y municipales, así como los convenios de transferencia de facultades entre autoridades federales, estatales y municipales, esto tampoco sería suficiente, pues tendrán que darle seguimiento continuo a la “vida y muerte” (vigencia) de cada uno de los convenios que, discrecionalmente, suscriban los tres niveles de gobierno, incluyendo las vicisitudes a las que está sujeto todo convenio (términos, condiciones suspensivas o resolutorias, modo o cargas, pacto comisorio, terminación anticipada, parcial o total, provisional o definitiva, ya sea por mutuo disenso, por incumplimiento de una o de ambas partes, o por las demás causas que se deriven de cada convenio, de la ley, por resolución judicial, etc.

Además, cabe preguntarse, ¿Es propio de un Estado de Derecho que sus autoridades negocien, transfieran y transijan, por sí y ante sí, las facultades de autoridad que una ley les otorga? ¿Las facultades de autoridad son negociables y transferibles? ¿Un convenio entre distintas autoridades con facultades diversas es la fuente idónea para adjudicarse o transferirse, a voluntad, facultades entre ellas? ¿En verdad la fracción VII del artículo 116 Constitucional fundamenta la transferencia y adjudicación de facultades por virtud de lo cual se crea una autoridad que antes no lo era? ¿Queda con esto roto el principio conforme al cual la autoridad puede hacer solo lo que la ley le permite? (pues implicaría que también podría hacer lo que un convenio le permita), ¿Qué pasa con el principio de legalidad al que deben sujetarse todas las actuaciones de las autoridades, particularmente cuándo afectan la esfera jurídica de los gobernados? ¿Cómo pretendemos hacer exigible a todos la regulación ambiental si convertimos el camino hacia la determinación de la autoridad competente en un laberinto casi inescrutable hasta para los especialistas? ¿Es necesaria, útil y positiva tanta complicación?

Resulta evidente que cada una de esas preguntas y otras que pueden formularse, da la pauta para múltiples interpretaciones y discusiones, intelectualmente interesantes pero de discutible utilidad práctica o francamente contraproducentes hacia la eficacia y eficiencia de la legislación ambiental. Por ello y por muchas otras razones relacionadas, consideramos que es un total despropósito el referido esquema de transferencia gradual y prácticamente arbitraria de facultades de autoridad, mismo que atenta además contra las bases mismas de todo Estado de Derecho que se precie de serlo, pues es contrario a la seguridad y certeza jurídicas y en las autoridades, que merecen los gobernados.