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    La Descentralizacin o Federalizacin en materia Ambiental en Mxico
 


Gustavo Arrieta

I. Introduccin.

La fraccin XXIX-G del artculo 73 de nuestra Carta Magna y la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA), inspiradas en la teora de la “ley general-marco”, son el origen de la “concurrencia” a la “mexicana”, que a diferencia de lo que ensea el derecho comparado, la teora constitucional y la tradicin del sistema jurdico mexicano, se ha entendido como “distribucin de competencias” entre los tres niveles de gobierno (central o federal, estatal y municipal) en materia ambiental, en los tres aspectos que comprende la divisin de poderes, es decir, tanto en lo legislativo como en lo ejecutivo (en sus facetas reglamentaria y aplicativa) y lo judicial. Asimismo, la LGEEPA prev la eventual transferencia, mediante convenios, de facultades federales en esa materia a los Estados, y de stos a los Municipios respectivos.

En consecuencia, la federalizacin (a la que equvocamente o como resabio se le llama tambin descentralizacin) de la materia ambiental se dio a partir de la LGEEPA. Desde hace casi 147 aos no es apropiado referirse en Mxico a la descentralizacin cuando se quiere hablar de la participacin y las facultades de los Estados en alguna materia, pues desde la Constitucin de 1857 nos hemos constituido, ininterrumpidamente, como una Repblica Federal, que desde entonces sustituy definitivamente a la Repblica Unitaria o Centralista creada con motivo de las Bases y Leyes Constitucionales de 1835, 1836 y las Bases Orgnicas de 1843, mismas que, inclusive, fueron precedidas por la Constitucin Federal de 1824.

Sin embargo, como un resabio que conservamos desde que Mxico fue una Repblica Centralista y Unitaria y quizs por una inconsciente pero persistente vocacin centralista y unitaria heredada de la poca prehispnica y de la Colonia, es todava comn que se hable de “descentralizacin” de facultades o de funciones, cuando lo correcto es referirse a la federalizacin de las mismas, atentos al sistema conforme al cual nos hemos constituido como pas, ininterrumpidamente, desde 1857, y previamente de 1824 a 1834. Es decir, de los poco ms de 183 aos que tiene Mxico como Nacin independiente (del 24 de agosto de 1821 a la fecha), durante ms de 157 aos ha acogido el sistema federal de gobierno.

La federalizacin en la poltica y gestin ambientales y sus alcances, han sido temas que continan en proceso de discusin, definicin y concrecin y que, en nuestra opinin, no han sido suficientemente analizados ni totalmente resueltos. Sin duda, es un tema muy amplio, interesante y controvertido, dado que alrededor suyo existen diversos alcances, posiciones y visiones.

Por ejemplo, observamos que la discusin, adems de escasa, ha limitado sus alcances, en trminos generales, al aspecto ejecutivo del tema, es decir, a la aplicacin de la regulacin ambiental con los distintos aspectos que comprende, tales como la distribucin de competencias ejecutivas (reglamentarias, de gestin y aplicativas) entre las autoridades administrativas federal, estatales y municipales, con los correspondientes desdoblamientos del mismo tema, tales como la delimitacin de esas competencias, la conveniencia o no de la asignacin o transferencia inmediata o gradual y por ende discrecional e inestable, a los Estados y Municipios, de algunas facultades que la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA) adjudic en forma poco ortodoxa y discutible al Gobierno Federal, atentos a que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 73 fraccin XXIX-G, otorga al Congreso de la Unin la facultad para “expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Gobiernos de los Estados y de los Municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico”.

Sin embargo, el Congreso de la Unin interpret esa facultad en el sentido de emitir una ley que distribuyera competencias en materia ambiental entre la Federacin, los Estados y los Municipios, pese a que muchas de ellas carecen de base constitucional.

Parece claro que no es lo mismo establecer la concurrencia entre los tres niveles de gobierno, en el mbito de sus respectivas competencias, que distribuir y adjudicar competencias entre ellos, particularmente de aquellas no expresamente previstas en la Constitucin a favor de los funcionarios federales, a la luz del principio establecido en el artculo 124 de nuestra Carta Magna, cuyo tenor es el siguiente:

“Artculo 124.- Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”

II. Antecedentes de la Federalizacin Ambiental Mexicana.

Antes de la LGEEPA, la materia ambiental era considerada de competencia federal tanto en lo legislativo como en lo ejecutivo y judicial, segn lo estableci la primera ley ambiental mexicana, esto es, la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminacin Ambiental, publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) el 23 de marzo de 1973. Hizo lo propio la Ley Federal de Proteccin al Ambiente (publicada en el DOF el 11 de enero de 1982), que derog y sustituy a la primera, hasta que a su vez fue derogada por la LGEEPA, publicada en el DOF el 28 de enero de 1988, misma que, a partir de su entrada en vigor, el 1 de marzo de 1988, distribuy competencias en materia ambiental entre los tres niveles de gobierno.

Segn las dos primeras leyes ambientales que tuvo Mxico, las autoridades de los Estados y Municipios solamente eran “autoridades auxiliares, en caso necesario” de las federales, sin que se hubieran precisado y definido nunca los alcances y trminos de ese carcter auxiliar ni de cundo, cmo ni a juicio de quin se deba considerar como necesario, legtimo y procedente tal auxilio. En consecuencia, conforme a esas dos leyes el carcter auxiliar de los Estados y Municipios en materia ambiental era, adems de incierto, oscuro y totalmente discrecional. Por ello, en esas dos leyes no puede hablarse propiamente de descentralizacin o, mejor dicho, federalizacin, de la materia ambiental en Mxico, entendida como la participacin en ella, con facultades plenas, independientes y complementarias, de los Estados y Municipios.

III. La “Federalizacin” en la LGEEPA hasta antes de la Reforma de 1996.

La LGEEPA inaugur la descentralizacin o federalizacin ambiental en Mxico. Particularmente se referan a este tema, que el Congreso interpret como inherente a la concurrencia y la distribucin de competencias, sus artculos 1, fraccin VII; 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10. En sntesis, las competencias se distribuyeron entre la Federacin y Estados, como sigue:

A) Facultades de la Federacin (por conducto, fundamentalmente de SEDUE primero, de SEDESOL despus, luego de SEMARNAP, hoy de SEMARNAT):

1) Regular, mediante leyes y reglamentos, las actividades altamente riesgosas, la generacin y manejo de materiales y residuos peligrosos, la flora y fauna silvestres, bosques, as como las fuentes y zonas de jurisdiccin federal (exploracin y explotacin de minerales, fronteras, playas, costas, aguas nacionales, puertos y aeropuertos [art. 5-X, XII a XV, XVII a XIX]).

2) Regular y fijar los lmites de emisiones contaminantes y los mtodos para su medicin en todos los asuntos ambientales, mediante la expedicin de normas tcnicas ecolgicas (NTE), sustituidas luego por las normas oficiales mexicanas o NOMs), a observarse en todo el territorio nacional.

3) Aplicar la LGEEPA, sus Reglamentos y las NTE en los siguientes asuntos:

i) Emisiones contaminantes a la atmsfera (incluyendo ruido, energa trmica, lumnica y olores) producidas por (arts. 5-III, VII, XIV, XIX y XX, 8-II, 10, 112-VII y 113):

- Las industrias ubicadas en el Distrito Federal y los municipios conurbados del Estado de Mxico;

- La realizacin de actividades altamente riesgosas;

- La generacin o manejo de materiales y residuos peligrosos;

- Los automotores nuevos en planta o de servicio pblico federal, esto es, con placas o autorizaciones expedidas por la Secretara de Comunicaciones y Transportes (SCT);

ii) Los que afecten el equilibrio ecolgico de 2 o ms entidades federativas (art. 5-VII y 10);

iii) Los que se generen en fuentes o zonas de jurisdiccin federal o afecten bienes de sta, tales como aguas nacionales, minerales reservados a la Federacin, etc.- (art. 5-XX, 8-II y 112-VII);

iv) Actividades o situaciones con implicaciones ambientales internacionales (originadas en otros pases que afecten el ambiente del nuestro o viceversa [art. 5-V y VI y 8-II]);

v) La proteccin, aprovechamiento, restauracin y conservacin de la flora y fauna silvestres, as como de los bosques, y

vi) Los que por su naturaleza y complejidad requieran la participacin de la Federacin (art. 5-III y 8-II).

B) Facultades de los Estados y Municipios:

1) Normar, mediante leyes y reglamentos, los asuntos ambientales de su competencia, es decir, aquellos cuya regulacin no est otorgada a la Federacin por la LGEEPA (entre ellos, el manejo y la disposicin final de residuos no peligrosos);

2) Aplicar la LGEEPA y sus Reglamentos, las leyes, reglamentos y bandos ambientales locales, as como las NTE en los siguientes asuntos no atribuidos a la Federacin por la LGEEPA:

i) Emisiones contaminantes a la atmsfera de establecimientos comerciales o de servicios localizados en su territorio, as como de las industrias, excepto:

- Las industrias pertenecientes a la Federacin o aquellas cuyas emisiones a la atmsfera se deban a la realizacin de actividades altamente riesgosas, a la generacin o manejo de materiales o residuos peligrosos o a la exploracin o explotacin de minerales reservados a la Federacin (art. 5-XIV, XVIII a XX), y

- Las industrias ubicadas en la zona metropolitana de la Ciudad de Mxico (art. 10).

ii) Emisiones contaminantes a la atmsfera de los automotores que circulen en su territorio, salvo, respecto de la verificacin de sus emisiones a la atmsfera, los del servicio pblico federal que circulan al amparo de placas o autorizaciones de la SCT, y

iii) Emisiones contaminantes a las redes locales de drenaje y alcantarillado o a otros cuerpos receptores de agua locales.

Cabe destacar que antes de la reforma de 13 de diciembre de 1996, la LGEEPA reconoca en su artculo 6, primer y penltimo prrafos, que la competencia entre las autoridades estatales y municipales se determinara con base en las disposiciones ambientales correspondientes expedidas por los congresos locales, con arreglo a sus respectivas constituciones y leyes.

C) Rgimen Competencial Especial para el D.F.

El D.F. contaba con un rgimen competencial especial, pues no se asimilaba a los Estados en los siguientes asuntos:

1) Prevencin y control de la contaminacin atmosfrica industrial (que corresponda a los Estados, salvo en el D.F. y su zona conurbada, en donde era competencia federal, conforme al artculo 6-VI en relacin con el 10);

2) Regulacin del manejo y disposicin final de residuos slidos no peligrosos (que se atribua a los Estados, excepto al D.F., el cual slo poda proponer al Ejecutivo Federal dicha regulacin (arts. 6-XIII y 9-B)-IX-), y

3) La regulacin, creacin y administracin de parques urbanos y zonas sujetas a conservacin ecolgica (que corresponda a los Estados, salvo al D.F., que nicamente poda participar en su organizacin y administracin [arts. 6-V y 9-B)-XVII]).

IV. La “Federalizacin” en la LGEEPA a partir de su reforma de diciembre de 1996.

Con las reformas y adiciones a la LGEEPA publicadas en el DOF el 13 de diciembre de 1996, la federalizacin, entendida como distribucin de competencias, entre la Federacin y los Estados, tuvo algunas modificaciones importantes que significaron avances pero tambin retrocesos, pese a lo dicho en contrario en su Exposicin de Motivos, como se advierte a continuacin:

A) Se ampliaron las atribuciones ejecutivas (aplicativas u operativas) de la Federacin, a las emisiones a la atmsfera de las industrias qumica, del petrleo y petroqumica, de pinturas y tintas, automotriz, de celulosa y papel, metalrgica, del vidrio, generacin de energa elctrica, asbesto, cementera, calera y tratamiento de residuos peligrosos, as como los subsectores especficos de stas que determine el Reglamento respectivo de la LGEEPA, mismas que antes de la reforma correspondan a los Estados segn la LGEEPA, salvo la industria ubicada en la zona metropolitana de la Ciudad de Mxico (ZMCM) [ver art. 111 Bis LGEEPA, en relacin con el art. 11-II-b) de su Reglamento en Materia de Emisiones a la Atmsfera y sus reformas del 3 de junio de 2004, as como el Aviso del Instructivo para obtener la Licencia Ambiental nica, publicado en el DOF el 18-VIII-97];

B) Las industrias distintas a las sealadas en el inciso anterior localizadas en la ZMCM, dejan de ser competencia federal (en lo ejecutivo, es decir, en la aplicacin de la normatividad respectiva) y pasan a serlo de los Estados y del D.F. (art. 9 LGEEPA).

C) La “regulacin” de la contaminacin de la atmsfera proveniente de todo tipo de fuentes emisoras es competencia Federal, conforme al reformado artculo 5-XII de la LGEEPA.

D) Se introdujo un esquema jurdicamente cuestionable para transferir en forma gradual y excesivamente discrecional, caso por caso, facultades de la autoridad federal al D.F. y a los Estados, y de stos a sus Municipios, mediante Convenios o Acuerdos de Coordinacin, conforme a los reformados artculos 7-XVII, 11 y 12 de la LGEEPA. Dicho esquema fue ampliado en trminos de las reformas a los dos ltimos preceptos publicadas en el DOF el 31 de diciembre de 2001.

Este esquema, si bien cmodo y conveniente para las autoridades ambientales, especialmente la federal (lo cual explica la existencia de tal esquema), tiene sin embargo, bases constitucionales dudosas y genera una situacin injusta e innecesaria de inseguridad e incertidumbre jurdicas a los gobernados, pues ante la remota posibilidad de que la mayora de ellos conozca y comprenda la intrincada y compleja distribucin de competencias establecida en las leyes ambientales y sectoriales federales y locales y en sus mltiples reglamentos, as como en las leyes orgnicas de la administracin pblica federal, estatal y municipal, en sus reglamentos interiores, etc., esto no es suficiente para que el gobernado pueda saber quin es la autoridad competente en un caso concreto ni cules son sus facultades, pues a la que as pueda identificar como autoridad, puede dejar de serlo por virtud de un Convenio que transfiera una o ms de sus facultades a otro funcionario pblico de un nivel de gobierno diverso que, por ese simple hecho, se convertira en la autoridad, pero sin certeza respecto de la temporalidad en la que sta gozara de tal calidad.

Asimismo, ante la an ms remota posibilidad de que la mayora de los gobernados conozcan todas las leyes y reglamentos federales, estatales y municipales, as como los convenios de transferencia de facultades entre autoridades federales, estatales y municipales, esto tampoco sera suficiente, pues tendrn que darle seguimiento continuo a la “vida y muerte” (vigencia) de cada uno de los convenios que, discrecionalmente, suscriban los tres niveles de gobierno, incluyendo las vicisitudes a las que est sujeto todo convenio (trminos, condiciones suspensivas o resolutorias, modo o cargas, pacto comisorio, terminacin anticipada, parcial o total, provisional o definitiva, ya sea por mutuo disenso, por incumplimiento de una o de ambas partes, o por las dems causas que se deriven de cada convenio, de la ley, por resolucin judicial, etc.

Adems, cabe preguntarse, Es propio de un Estado de Derecho que sus autoridades negocien, transfieran y transijan, por s y ante s, las facultades de autoridad que una ley les otorga? Las facultades de autoridad son negociables y transferibles? Un convenio entre distintas autoridades con facultades diversas es la fuente idnea para adjudicarse o transferirse, a voluntad, facultades entre ellas? En verdad la fraccin VII del artculo 116 Constitucional fundamenta la transferencia y adjudicacin de facultades por virtud de lo cual se crea una autoridad que antes no lo era? Queda con esto roto el principio conforme al cual la autoridad puede hacer solo lo que la ley le permite? (pues implicara que tambin podra hacer lo que un convenio le permita), Qu pasa con el principio de legalidad al que deben sujetarse todas las actuaciones de las autoridades, particularmente cundo afectan la esfera jurdica de los gobernados? Cmo pretendemos hacer exigible a todos la regulacin ambiental si convertimos el camino hacia la determinacin de la autoridad competente en un laberinto casi inescrutable hasta para los especialistas? Es necesaria, til y positiva tanta complicacin?

Resulta evidente que cada una de esas preguntas y otras que pueden formularse, da la pauta para mltiples interpretaciones y discusiones, intelectualmente interesantes pero de discutible utilidad prctica o francamente contraproducentes hacia la eficacia y eficiencia de la legislacin ambiental. Por ello y por muchas otras razones relacionadas, consideramos que es un total despropsito el referido esquema de transferencia gradual y prcticamente arbitraria de facultades de autoridad, mismo que atenta adems contra las bases mismas de todo Estado de Derecho que se precie de serlo, pues es contrario a la seguridad y certeza jurdicas y en las autoridades, que merecen los gobernados.




 
   
 
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