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    Hacia un Derecho Atmosfrico Ambiental
 


Csar Nava

Introduccin

Son pocas las ocasiones en las que abogados y juristas se han sentado a reflexionar sobre cuestiones atmosfricas desde un punto de vista jurdico. Si tan solo pusieran mayor atencin al hecho de que a menos de 40 kilmetros sobre la superficie de la tierra ocurren los ms variados y fascinantes fenmenos atmosfricos que permiten al ser humano respirar, a la fauna silvestre sobrevivir, y a la flora continuar con su funcin fotosinttica, ya contaramos con muchas pginas escritas al respecto. Ms an, si tan solo le dieran la importancia que merece, sas pginas estaran redactadas bajo los mejores enfoques por disciplina jurdica. As, en relacin a las afectaciones atmosfricas y sus consecuencias seguramente el abogado ambientalista nos convencera de prevenir y preservar ms que de corregir y sancionar; el abogado civilista nos hablara del dao, la reparacin, y en su caso, el monto de la indemnizacin; el abogado penalista nos ayudara a encontrar al presunto responsable; el abogado administrativista nos enseara cmo y cundo aplicar el principio de legalidad, la multa, y/o la infraccin; el abogado internacionalista nos platicara del porqu de su dimensin regional o global; el abogado urbanista nos alertara sobre la inconveniente ubicacin industrial y el inconmensurable crecimiento vehicular; y el abogado mercantilista o corporativista nos explicara la pliza y nos invitara a firmar contratos de seguros.

Pero esto no ha sido as; por lo menos no en Mxico. Aunque existen algunos estudios interesantes, stos apenas empiezan a tomar forma y presencia cientfica en el mundo jurdico. De aqu que sea fundamental captar la atencin de abogados y juristas (cualquiera que sea su especialidad) para invitarlos a la reflexin y estudio de un tema de mucha actualidad pues as como permite la vida misma en este planeta, tambin afecta la salud y la existencia de millones de seres humanos y sus medios natural y construido. Por tanto, el objeto de este artculo es sentar las bases para la construccin de una incipiente rama del derecho a la que habremos de denominar Derecho Atmosfrico’ y buscar con ello un mejor entendimiento y acercamiento jurdicos a la cuestin atmosfrica. En ltima instancia, se intenta dar las primeras pinceladas para reflexionar sobre la necesidad de perfeccionar las herramientas jurdicas (tericas o prcticas) que se requieran para combatir, controlar, o prevenir las acciones que originan un desequilibrio atmosfrico (que llamamos contaminacin atmosfrica) en detrimento no solo de esos ambientes natural y artificial, sino de quienes son los principales causantes de ello: los seres humanos.

Lejos de enfocarnos a una discusin sobre su autonoma respecto de otras disciplinas jurdicas - lo que podra resultar bizantino -, buscamos comprenderla y construirla atendiendo a su parte normativa y a su parte cientfica. Al hacerlo, queremos compartir con el lector la idea de que el Derecho Atmosfrico puede explicarse por s mismo pero que necesita tambin de otras disciplinas jurdicas. Dentro de este vnculo con otras ramas de la Ciencia Jurdica, encuentra un profundo hermanamiento con el Derecho Ambiental y de aqu que se sugiera en la conclusin de este artculo la conveniencia de hablar de un Derecho Atmosfrico Ambiental.

Derecho Atmosfrico

No debe sorprender ni preocupar a los estudiosos del Derecho el uso de nuevas expresiones como la que aqu se pretende. Si algo nos ensean los conocedores de la historia del derecho es que diversos fenmenos econmicos, polticos, sociales, artstico-culturales, y tecnolgicos contribuyen decididamente al crecimiento de un sistema jurdico que enriquece y renueva su lenguaje en una espiral constante a travs de nuevos campos de regulacin. Existen reas o temas jurdicos que han surgido a propsito de fenmenos o preocupaciones recientes y que se han ido consolidando como disciplinas jurdicas a grado tal que en la actualidad ya nadie discute sobre su trascendencia como lo son el derecho ambiental, urbano o urbanstico, forestal, pesquero, martimo o del mar, minero, areo, etc. Algo semejante ha sucedido con la cuestin atmosfrica en tanto que ha experimentado en las ltimas dcadas un crecimiento en su regulacin as como un fortalecimiento - aunque todava muy rudimentario - en el campo de la ciencia jurdica. Esto nos permite suponer que no es aventurado hablar de la conveniencia de construir una disciplina a la que se le denomine Derecho Atmosfrico’. Pero no es slo el creciente cuerpo normativo y la cada vez ms reconocida presencia cientfico-jurdica de las instituciones atmosfricas lo que nos anima a ello, sino la trascendencia que tiene para la supervivencia misma del ser humano y de toda forma de vida en el planeta.

Como todo buen inicio, debemos de comenzar por definir al Derecho Atmosfrico. Se trata pues de una rama del derecho que tiene por objeto la regulacin y el estudio de las conductas humanas que afectan de manera negativa o positiva el conjunto de gases, lquidos y slidos que componen la atmsfera y cuya afectacin derive ya sea en causar un dao a la salud humana, el medio natural, o el medio construido, o bien en propiciar su equilibrio o capacidad auto-depurativa necesarias para la vida en la tierra. El trmino atmsfera’ proviene del griego (vapor, aire’ y esfera’) y significa segn el Diccionario de la Lengua Espaola “capa de aire que rodea a la Tierra”.

La atmsfera se eleva a unos 100 kilmetros aproximadamente por encima de la superficie terrestre y se divide en varias capas; la forma ms comn para diferenciar unas de otras est basada en la temperatura. Sin que exista un criterio nico para denominarlas y definirlas, una de las versiones ms aceptadas es aqulla que divide a la atmsfera en cuatro capas principales: la Troposfera, la Estratosfera, la Mesosfera y la Termosfera (Geographica 2000: 21; Kemp 1998: 33-34). A este bloque de capas que constituyen la atmsfera tambin se le conoce como atmsfera terrestre’ o espacio atmosfrico’ y ha servido para diferenciarlo de lo que es el espacio ultraterrestre’, espacio sideral’ o simplemente espacio’. Sin ir a mayor detalle, las dos primeras capas atmosfricas - la Troposfera y la Estratosfera - son las que ms importan a climatlogos, ambientalistas, polticos, internacionalistas, legisladores, y desde luego, abogados y juristas pues es ah donde se realizan la mayor parte de las afectaciones atmosfricas esenciales para la vida en el planeta, y por lo tanto de donde se derivan las principales instituciones atmosfricas de regulacin y estudio jurdicos.

Ahora bien, el Derecho Atmosfrico no se ocupa de todo lo que sucede en la atmsfera. En principio, regula y estudia aqullas instituciones atmosfricas comprendidas en cuatro grandes reas o temas. Primero, la llamada contaminacin atmosfrica urbana, propia de los grandes centros urbanos y a la que se le lleg a conocer en sus orgenes simplemente como smog - trmino acuado en Londres, Inglaterra. Segundo, la denominada lluvia cida, problemtica que a nivel internacional fue llevada a tribunales por vez primera durante la primera mitad del siglo veinte y a la que se le ha encasillado como una cuestin fundamentalmente transfronteriza; fueron precisamente los problemas de acidificacin de los sistemas acuticos en los pases escandinavos ocasionados presumiblemente por la emisiones industriales provenientes de Inglaterra y otros pases de Europa Central los que provocaron en gran medida se convocara en 1972 a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano en Estocolmo, Suecia y se diera con ello la internacionalizacin’ de los temas ambientales (ver Grubb et al 1993: 4; McCormick 1995: 239-240). Tercero, el denominado adelgazamiento o destruccin de la capa de ozono, fenmeno reconocido por la comunidad internacional hasta hace apenas unos cuantos aos y cuyo planteamiento en la dcada de los setenta le vali el Premio Nobel de Qumica en el ao de 1995 al mexicano-estadounidense Mario Molina (egresado de la Facultad de Qumica de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNAM y actualmente investigador en el Instituto de Tecnologa de Massachusetts MIT en Estados Unidos). Y por ltimo, el popularmente llamado sobrecalentamiento de la Tierra o efecto invernadero, al que se le conoce cientficamente con el nombre de cambio climtico; este tema ha permitido a las naciones reflexionar sobre el hecho de que se trata de un problema atmosfrico que no tiene fronteras en cuanto a sus consecuencias aunque s responsabilidades comunes pero diferenciadas en cuanto a sus orgenes y tratamiento (i.e. los pases desarrollados son los que ms han contribuido en la emisin de gases de efecto invernadero ocasionando dicho problema y los que ms recursos financieros y tecnolgicos tienen para combatirlo).

Aparte de estos cuatro grandes rubros, existen otros temas que en ocasiones se han incluido dentro del campo de regulacin y estudio atmosfricos. Por ejemplo, lo relativo a las actividades realizadas en el espacio ultraterrestre en cuanto a su posible afectacin al espacio atmosfrico. Otros ejemplos abarcan la presencia de diversas formas de energa en la atmsfera que pudieran ser potencialmente perjudiciales como la nuclear, la lumnica, la trmica o la que proviene de radiaciones electromagnticas. Se han agregado incluso los casos de las vibraciones, el ruido, y los olores, que tambin ocurren en la atmsfera. La importancia que empiezan a adquirir estos temas conlleva a considerar seriamente si debieran o no incluirse como parte del Derecho Atmosfrico, situacin que merece un anlisis amplio e informado en un estudio posterior.

Por lo pronto, es necesario hacer hincapi en que el Derecho Atmosfrico regula y estudia actividades desarrolladas por los seres humanos, ya que existen eventos naturales (como la erupcin de un volcn) que pueden producir afectaciones atmosfricas bajo la ptica de cualquiera de las reas arriba sealadas pero que escapan a su objeto de estudio. Estas conductas deben afectar la composicin atmosfrica puesto que muchas actividades humanas relacionadas con la utilizacin de la atmsfera (como espacio) no producen desequilibrios o alteraciones significativas, como por ejemplo, volar un papalote, practicar el paracaidismo o surfear en el aire’ cuando las condiciones de viento as lo permitan. Desde luego, los desequilibrios atmosfricos deben producir efectos dainos o, en su caso, benficos; y es que hay que recordar que la propia atmsfera contiene una capacidad de carga o de auto-regeneracin que permite un balance de sus componentes y que a la vez impide se produzcan dichos efectos. En otras palabras, es indispensable que exista un nexo de causalidad entre la actividad desarrollada y la afectacin atmosfrica que habr de producir un dao o beneficio a la salud humana y los medios natural y construido. Esta relacin causal es caracterstica fundamental en la definicin propuesta ya que los seres humanos desarrollan una infinidad de actividades que, como ya dijimos, no producen afectaciones atmosfricas y que incluso producindolas no generan efectos perjudiciales (o, en su caso, benignos).

En la construccin y entendimiento de una nueva disciplina jurdica es lgico preguntarse si sta cuenta o no con autonoma propia. Para decidir tal cuestin, es necesario precisar si el estudio del derecho atmosfrico contiene teoras, principios, mtodos, fines, conceptos generales, figuras jurdicas o instituciones propias que no pudieran explicarse por otras ramas del derecho o que simplemente su contenido fuera distinto a stas. De ser el caso, podra afirmarse que el tema jurdico-atmosfrico no es ya un captulo ms de otra disciplina jurdica sino una autntica rama del derecho de creacin reciente. De no ser as, se podran esbozar argumentos suficientes para considerarla simple y sencillamente una rama sin autonoma propia derivada del Derecho Ambiental, disciplina jurdica sta ltima que a su vez estara catalogada como una de las muchas ramificaciones que ha tenido el Derecho Administrativo. Pero cualquier reflexin que se hiciere en este sentido desde la perspectiva ontolgica, metodolgica, teleolgica y axiolgica, requiere de un anlisis ciertamente ms detallado que escapa a los fines de este trabajo.

No obstante lo anterior, es necesario hacer dos breves comentarios al respecto. El primero radica en que sea que se le otorgue autonoma cientfica y se le ubique dentro del derecho pblico, que se le clasifique como una especialidad dentro de un todo nico que es la Ciencia del Derecho, o que se le considere una rama ms de alguna otra disciplina jurdica, el Derecho Atmosfrico requiere apoyarse de criterios jurdicos consolidados en otras ramas del derecho. Actualmente, el mayor vnculo lo tiene con el Derecho Ambiental que a su vez guarda una estrechsima relacin con el Derecho Administrativo (ver, por ejemplo, Lpez Ramn 1994: 533); acompaan a estas dos ciencias el Derecho Constitucional, el Derecho Urbano, el Derecho Internacional y el Derecho Espacial (como espacio sideral). Un segundo comentario se refiere al hecho de que as como es indispensable el apoyo en otras ramas jurdicas, tambin es fundamental y adems conveniente analizar las instituciones atmosfricas de manera separada de los estudios que proveen el Derecho Ambiental o el Derecho Administrativo. Esto puede y debe hacerse bajo la lupa de la doble naturaleza con la que se explica cualquier otra disciplina jurdica: esto es, como norma y como cencia. As lo han hecho algunos autores precisamente con las ramas jurdicas que tienen mayor vinculacin con el Derecho Atmosfrico como lo son por ejemplo Braes Ballesteros (2000: 46-56) para el Derecho Ambiental y Nava Negrete (2001: 13-15) para el Derecho Administrativo. Como norma el Derecho Atmosfrico es conjunto de leyes o disposiciones jurdicas que regulan las conductas humanas y su vnculo con las instituciones atmosfricas; como ciencia el Derecho Atmosfrico es conjunto de principios, teoras o conceptos que explican no solo las instituciones atmosfricas per se sino la relacin entre esas conductas humanas y las propias instituciones atmosfricas.

De atender y dar seguimiento a estos dos comentarios, se permitira - aunque no de manera concluyente - sentar las bases para explicar de un modo integral y sistemtico instituciones atmosfricas. Esto tiene sus bondades. Por ejemplo, el Derecho Atmosfrico insertara la dimensin jurdica al desarrollo del entendimiento de las cuestiones atmosfricas por otras ciencias no jurdicas. Las relaciones de interdisciplinariedad tan necesarias para abordar un tema como estos se vera fortalecida con la aportacin de la ciencia jurdica y permitira a qumicos, bilogos, economistas, socilogos, filsofos, psiclogos, y dems cientficos mirar estas cuestiones bajo una perspectiva diferente pero complementaria. La conjuncin de todas las instituciones atmosfricas en un estudio sistemtico podra coadyuvar incluso a la creacin de un cuerpo normativo coherente evitando la dispersin y con ello la incertidumbre jurdica y los conflictos de interpretacin y aplicacin de la ley.

Derecho Atmosfrico como norma

Una de las muchas formas que existen para conocer los orgenes y desarrollo de lo que ahora se pretende denominar Derecho Atmosfrico desde el punto de vista normativo es a travs de divisiones por regiones geogrficas fsicas o polticas (aldeas, comunidades, ciudades, reas metropolitanas, pases, continentes), por perodos o series temporales (aos, decenios, siglos, milenios), o por temas o rubros (atmsfera urbana, lluvia cida, capa de ozono, cambio climtico). Todas stas, desde luego, no son excluyentes entre s. La razn para ello es muy sencilla: las regulaciones jurdicas que se han elaborado al respecto son en mucho el resultado de un fenmeno que se ha presentado en espacios y tiempos diferentes y que en un principio se manifest como un hecho local y que despus adquiri dimensiones regionales y globales. En otras palabras, la normativa atmosfrica no ha sido lineal ni debe explicarse as en cuanto que sta ha surgido en diferentes etapas del desarrollo humano, se ha presentado indistintamente en pases del Norte y del Sur, y ha estado confinada a resolver problemas locales, y con el tiempo, metropolitanas, regionales (transfronterizas) y/o globales. As por ejemplo, mientras que la regulacin jurdica de la contaminacin atmosfrica urbana ha existido desde el siglo XIX para la gran mayora de los pases ms desarrollados, esta empez a desarrollarse hace apenas unas cuantas dcadas para los menos desarrollados. Si lo analizamos por tema, veremos que la consolidacin de la normativa vinculante reflejada en instrumentos internacionales sobre el adelgazamiento de la capa de ozono y el cambio climtico - ambos de corte global - se iniciaron el primero en la dcada de los ochenta y el segundo en la dcada de los noventa. Las disposiciones contenidas en cada uno de estos instrumentos jurdicos formarn parte de los ordenamientos domsticos segn las naciones los suscriban o ratifiquen.

La reflexin anterior conlleva a sealar que si optamos por dividir a lo atmosfrico por perodos, regiones geogrficas y grupos humanos lograramos hablar de un derecho atmosfrico universal o general. Dentro de este marco universal se identifican dos momentos clave para la regulacin jurdica de la atmsfera: la Revolucin Industrial de finales del siglo XVIII y la crisis ambiental moderna iniciada en la dcada de los sesenta del siglo XX. Como antecedentes normativos a estos dos fenmenos se sabe que las primeras regulaciones (o decisiones judiciales) provienen de la Edad Media en la que se incluyen casos aislados de molestias por olores y humos en algunos pases de lo que ahora es Europa, como la famosa sentencia emitida por un juez de Crdoba (Espaa) en el siglo IX de nuestra era para que a travs de la colocacin de un tubo en la parte superior de un horno se evitara que los humos de ste perjudicaran a los vecinos (Martn Mateo 1977: 488); o los tambin famosos Bandos u Ordenanzas Reales (Royal Proclamations) en la Inglaterra del Medio Evo expedidos el primero por Eduardo I en 1273 en el que se prohiba la quema del carbn para proteger la salud de sus sbditos, y el segundo por Elizabeth I en 1306 para prohibir tambin el uso del carbn y que deriv en la ejecucin de uno de sus infractores (Thornton & Beckwith 1997: 5).

El desarrollo de la normatividad para el caso de la contaminacin atmosfrica (urbana) se produjo a partir de una combinacin de factores que incluyen el expansionismo de la actividad industrial, la intensificacin de ciertas actividades productivas y no productivas (como la explotacin de recursos renovables y no renovables o las actividades domsticas y de servicios, respectivamente), el crecimiento poblacional y la urbanizacin, y la llegada y masificacin durante el siglo XX de los vehculos automotores y su uso indiscriminado. Algo de lo que ha caracterizado a este perodo de ms de dos siglos es que la regulacin atmosfrica ha estado vinculada en mucho a cuestiones sanitarias o de salud pblica (ver, por ejemplo, Loperena Rota 1994: 84). Los cuerpos jurdicos relacionados con el fenmeno atmosfrico han empezado ahora a formar parte tambin de la nueva normatividad ambiental. En efecto, la llamada dimensin ambiental que se deriv del surgimiento del movimiento ambientalista moderno de la dcada de los sesenta y setenta del siglo XX se insert de inmediato en la forma y estructuracin de las normas jurdicas sobre contaminacin atmosfrica urbana.

Pero los nuevos planteamientos ambientales no slo han sido en estas ltimas dcadas fundamentales para la regulacin jurdica de la atmsfera urbana, sino que han sido la base en la elaboracin de sendos cuerpos normativos de derecho duro o vinculante a nivel internacional sobre cuestiones atmosfricas de reciente aparicin. La influencia de la normatividad internacional ambiental en el desarrollo de la regulacin atmosfrica interna de los pases a su vez es ya innegable. Son ejemplos de la creciente normatividad internacional atmosfrica la lluvia cida transfronteriza (con el Convenio de Ginebra de 1979 y sus Protocolos adicionales), la capa de ozono (con el Convenio de Viena de 1985 y el Protocolo de Montreal de 1987 y sus Ajustes y Enmiendas), y el cambio climtico (a travs de la Convencin Marco de las Naciones Unidas del Cambio Climtico de 1992 y su Protocolo de Kyoto de 1997).

El Derecho Atmosfrico Mexicano como norma es en realidad bastante nuevo. Y es que los fenmenos atmosfricos que pudieron haber provocado la elaboracin de una normatividad al respecto fueron detectados por vez primera en la dcada de los cincuenta vinculados a la contaminacin atmosfrica urbana. El antecedente ms remoto que documentan la mayora de los especialistas en cuestiones atmosfricas es el ocurrido en el ao de 1950 en la ciudad de Poza Rica, Veracruz, ante una falla sucedida (fuga de cido sulfhdrico) en el proceso industrial de una planta de Petrleos Mexicanos (PEMEX) que ocasion al menos 22 muertes y 320 enfermos respiratorios (Rivero Serrano 1993: 56). El principal foco de atencin se centraba, sin embargo, en la Ciudad de Mxico, donde la existencia de contaminacin del aire haba sido detectada desde la dcada de los cincuenta y sesenta en el siglo pasado pero que slo hasta el ao de 1986 se convirti en una prioridad para las autoridades mexicanas de aqul entonces (Nava Escudero 2001: 32-37). Las primeras acciones gubernamentales comenzaron por medir de manera oficial los niveles de contaminacin atmosfrica en el ao de 1967 (Lezama de la Torre 2000: 72) y se elaboraron algunas estrategias o programas para combatirla entre los que destacan el Programa Coordinado Para Mejorar la Calidad del Aire en el Valle de Mxico’ de 1979 a nivel local, y las 21 Medidas Concretas para el Control de la Contaminacin del Aire’ de 1986 y el Programa de Cien Acciones Necesarias 1987-1988’ de 1987 ambos a nivel federal. No fue sino hasta el ao de 1990 que se elaboraron programas ms estrictos para combatir la contaminacin atmosfrica en la Ciudad de Mxico y su Zona Metropolitana. En efecto, fueron tres los inventarios de emisiones que a partir de la dcada de los ochenta - en 1989, 1994 y 1998 - han servido respectivamente para la construccin de tres programas consecutivos: el Programa Integral Contra la Contaminacin Atmosfrica de la Zona Metropolitana de la Ciudad de Mxico (PICCA) de 1990, el Programa para Mejorar la Calidad del Aire en el Valle de Mxico (PROAIRE 1995-2000) de 1996, y el Programa para Mejorar la Calidad del Aire de la Zona Metropolitana del Valle de Mxico (PROAIRE 2002-2010) de 2002 (para mayor detalle, ver Nava Escudero 2004b: 5-8).

Nos explica Braes Ballesteros (2000: 513-514) que los orgenes normativos (por cierto aislados) que antecedieron a la regulacin atmosfrica con la que actualmente cuenta este pas estn basadas en la relaciones de vecindad, de naturaleza sanitaria, o de trnsito. Como seala este autor, el entonces Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal de 1928 (en vigor a partir de 1932) sealaba en su artculo 845 disposiciones relativas a que nadie poda construir chimeneas cerca de una pared ajena o copropiedad sin guardar las distancias que establecieran los reglamentos respectivos. El vigente Cdigo Civil Federal (a partir de 2000) conserva dicha disposicin en su artculo 845. Como ha sucedido en otros pases, existan en Mxico adems ordenamientos que regulaban la atmsfera desde la salud pblica como el Reglamento para los Establecimientos Molestos, Insalubres o Peligrosos de 1940 o desde la perspectiva aos ms tarde de la regulacin sobre cuestiones vehiculares.

Desde el punto de vista constitucional, la normatividad que sirve de base para la regulacin atmosfrica est contenida en los artculos 27, prrafo cuarto que establece que a la Nacin le corresponde el dominio directo del espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y trminos que fije el Derecho Internacional; 42, fraccin sexta que establece que el territorio nacional comprende, entre otras, el espacio situado sobre ste, con la extensin y modalidades que establezca el propio Derecho Internacional; y finalmente, 48, que establece que el espacio situado sobre el territorio nacional depender directamente del Gobierno de la Federacin. Aunque nuestra Carta Magna no utilice el trmino atmsfera’ es obvio que se refiere a ella y adems lo hace desde un punto de vista patrimonial. Con ello, la normativa constitucional obliga a debatir sobre las implicaciones jurdicas que giran en torno a los derechos de propiedad respecto a la utilizacin (para nuestro caso sobre el uso y aprovechamiento sustentables) de la atmsfera. Desde luego, existen otras disposiciones constitucionales que complementan dicha base y que estn vinculadas a cuestiones ambientales. Lo son por ejemplo el artculo 73 fraccin XXIX-G en materia de equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente del que se deriva el fundamento para la distribucin de competencias establecidas por Ley del Congreso de la Unin en materia de prevencin y control de la contaminacin atmosfrica; o el artculo 4 relacionado con el derecho que todo mexicano tiene a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar que deriva en el derecho a tener una adecuada calidad del aire.

A nivel legal, la legislacin que emerge para combatir la contaminacin atmosfrica urbana fue incluida principalmente en leyes ambientales. As se hizo con la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminacin Ambiental de 1971, la Ley Federal de Proteccin al Ambiente de 1982, y la actual Ley General del Equilibro Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA) de 1988 que han registrado captulos con disposiciones jurdico-atmosfricas. Han reglamentado estas leyes diversos Reglamentos como el ya abrogado Reglamento para la Prevencin y Control de la Contaminacin Atmosfrica Originada por la Emisin de Humos y Polvos de 1971 o los vigentes Reglamento de la LGEEPA en Materia de Prevencin y Control de la Contaminacin de la Atmsfera de 1988 y Reglamento de la LGEEPA para la Prevencin y Control de la Contaminacin Generada por los Vehculos Automotores que circulan por el Distrito Federal y los Municipios de su Zona Conurbada de 1988.

Acompaan a leyes y reglamentos otras disposiciones administrativas, de salud, y/o ambientales como Decretos, Acuerdos, Normas Oficiales Mexicanas, Circulares relacionadas a la creacin de entes pblicos, establecimiento de niveles permisibles de emisin de ciertos contaminantes (incluso por actividad), prohibiciones de circulacin de vehculos automotores y de sujecin a verificaciones, etc., que hacen del derecho atmosfrico normativo federal y local un ordenamiento en su conjunto muy extenso. Es interesante sealar que, adems, el espacio atmosfrico (como espacio areo) es regulado - aunque de manera muy acotada - bajo la ptica patrimonial de la Ley General de Bienes Nacionales de 2004 que lo considera un bien de uso comn. Situacin que permite junto con la normativa constitucional (como ya hemos sealado) discutir sobre las implicaciones jurdicas que se derivan del hecho de que la atmsfera como espacio areo constituya un bien nacional sujeto al rgimen de dominio pblico de la Federacin.

Aunque Mxico sea Parte Contratante en la mayora de los principales documentos vinculantes que existen en materia de capa de ozono y cambio climtico, las leyes ambientales no se han ocupado mucho de ellos. No obstante el tiempo que ha transcurrido desde que Mxico suscribi dichos instrumentos internacionales, el Gobierno Mexicano y los legisladores de los ltimos aos no han incorporado estos temas atmosfricos en la legislacin mexicana como se debiera y sin embargo forman parte del ordenamiento jurdico nacional.

Derecho Atmosfrico como ciencia

El uso de la palabra atmsfera’ en el argot cientfico-jurdico es en realidad de reciente adopcin. De aqu que la expresin Derecho Atmosfrico’ sea poco conocida y escasamente utilizada en la literatura jurdica existente. Al igual que para el caso normativo, es conveniente dividir a lo atmosfrico por perodos, regiones geogrficas y grupos humanos para poder comprender y explicar con mayor facilidad sus orgenes y desarrollo desde la ptica cientfica. Por lo que nuevamente sealamos a la Revolucin Industrial y a la crisis ambiental moderna como momentos clave para entender el inicio y evolucin en la construccin cientfica de lo atmosfrico. Es posible entonces hablar si no de un Derecho Atmosfrico propiamente dicho, s de un conjunto de estudios jurdicos que durante sos aos dedicaban algunos espacios a analizar aunque de manera dispersa y desde la ptica de la salud pblica el objeto de estudio a que se refiere esta disciplina. No lo hacan desde luego con la idea de construir jurdicamente un todo alrededor de las instituciones atmosfricas existentes y mucho menos bajo la denominacin de un Derecho Atmosfrico’. Como tampoco se incluan los recientes temas globales de la capa de ozono y el cambio climtico.

Si partimos de la idea de un derecho atmosfrico universal o general (como se hizo para la cuestin normativa) veremos que el estudio cientfico atmosfrico tambin se ha presentado en tiempos y lugares diferentes. El anlisis jurdico de la problemtica atmosfrica ha sido fiel acompaante de la normatividad respectiva desde un enfoque primordialmente de la salud pblica. Los primeros ensayos cientficos nacen como respuestas al hecho atmosfrico y a la prevencin y control sanitarios en la regulacin. Si bien el antecedente analtico (aunque no necesariamente jurdico) ms remoto sobre contaminacin atmosfrica apunta a la Inglaterra del siglo XVII con la obra de John Evelyn en 1661 - llamada Fumi Fugium - estudios subsecuentes han incluido algunas aproximaciones de carcter jurdico que incluso han servido como base para la elaboracin de leyes posteriores; tal ha sido el caso en se mismo pas de las recomendaciones hechas por alguna Comisin Real (Royal Commission) o Comit Gubernamental que han dado origen, respectivamente, a leyes como la Alkali Act de 1863 y de 1874, y aos ms tarde a la Clean Air Act de 1956 (y posteriores de 1968 y 1993) (para mayor detalle, ver Thornton & Beckwith 1997: 238-239).

Los esfuerzos por sistematizar jurdicamente algunas instituciones atmosfricas como ahora las conocemos han transcurrido por lgica en un perodo muchsimo ms corto pero en el que se han incluido nuevas formas de explicar dicha problemtica y en el que han aparecido los nuevos temas globales. An as, siguen siendo escasas las obras (incluyendo artculos) que han intentado revisar se conjunto de reglas, principios, teoras y conceptos fundamentales que ordenadamente y relacionadas entre s contribuyan a una explicacin amplia y detallada de las instituciones atmosfricas desde la perspectiva jurdica segn la definicin que hemos propuesto.

Cualquier inicio en el anlisis de la cuestin atmosfrica desde la ptica cientfica debe tener presente que el objeto de estudio de nuestra disciplina jurdica se consolida a partir de la crisis ambiental moderna (aunque ya existiera la contaminacin atmosfrica urbana que es, en todo caso, solo una parte del todo atmosfrico como hoy se entiende). Desde el comienzo de este proceso de consolidacin, los temas atmosfricos han sido revisados dentro de lo que se conoce como el Derecho Ambiental; esta revisin se ha hecho generalmente bajo captulos o rubros denominados contaminacin atmosfrica’, contaminacin del aire’, proteccin de la atmsfera o del aire’, o control y prevencin de la contaminacin atmosfrica’. Una mirada rpida a la literatura jurdica existente al respecto nos seala que, efectivamente, la mayora de las obras de Derecho Ambiental (o de derecho de los recursos naturales) han dedicado al menos algunas lneas a las cuestiones atmosfricas: pareciera una especie de trmite’ o requisito’ necesario el que todo libro que aborde esta disciplina jurdica toque aunque sea de manera superficial este tema.

De esta manera, diversas obras sobre Derecho Ambiental - algunas clsicas, otras de reciente aparicin - han dedicado espacio a la cuestin atmosfrica. Sin que sea necesariamente una lista exhaustiva y consciente de cometer gravsimas omisiones se pueden dar algunos ejemplos en este sentido si los dividimos por pases. As, en Inglaterra: Ball & Bell (1994); y Thornton & Beckwith (1997); en Francia: Despax (1980); y Lamarque (1973); en Espaa: de Miguel Perales (2002); Jaquenod (2002); y Martn Mateo (1977); en Estados Unidos de Amrica: Schoenbaum et al (2002); en Argentina: Botassi (1997); Bustamante Alsina (1995); y Cano (1978); en Colombia: Prez (2000); etc. Vale la pena sealar que en ciertos pases, como en Espaa, se han hecho trabajos muy interesantes (a modo de artculos) como lo son el de Martn Mateo (1990); Loperena Rota (1994); y Lpez Ramn (1994). Mxico ha hecho lo suyo en el mismo sentido, es decir, las obras que se han publicado sobre Derecho Ambiental, tambin han dedicado algo de espacio al tratamiento de la cuestin atmosfrica. Destacan por ejemplo, el de Aceves vila (2003); Baqueiro Rojas (1997); Braes Ballesteros (2000); Carmona Lara (1991); y Gutirrez Njera (1999), slo por mencionar algunos de ellos. Desde luego, existen algunos (muy pocos) artculos en revistas o en obras conjuntas que se han ocupado del tema, como por ejemplo la excelente contribucin que hace Cancino Aguilar (1994) sobre la prevencin y el control de la contaminacin atmosfrica en una obra conjunta de Derecho Ambiental editada por la Universidad Autnoma de Mxico (UAM).

Como toda rama del Derecho, el Derecho Atmosfrico tambin analiza y estudia conceptos, principios o reglas enlazados entre s. Como ya se dijo en el primer apartado de este trabajo, nuestra disciplina se apoya en criterios o figuras jurdicas desarrolladas en otras disciplinas. Sin embargo, muchos de estos conceptos, principios, o figuras consagradas’ en el Derecho Administrativo, Ambiental, Internacional o Urbano, han nacido a partir de planteamientos atmosfricos. Diramos que algunos de ellos se explican y son propios de la problemtica atmosfrica. Por ejemplo, los conceptos de capa de ozono, gases de efecto invernadero, lluvia cida, sumideros, captura de carbono, contingencias (atmosfricas), episodios crticos, fuentes fijas y mviles, centros de verificacin, etc. Asimismo, hay principios que tienen una explicacin en torno a un fenmeno atmosfrico aunque hayan sido recogidos cientficamente por el Derecho Ambiental o el Derecho Internacional. Tal es el caso del Principio de Precaucin consagrado por vez primera en un instrumento internacional vinculante de corte atmosfrico como lo es el Convenio de Viena para la Proteccin de la Capa de Ozono de 1985, e incorporado posteriormente en otros instrumentos atmosfricos (y no atmosfricos) tambin vinculantes como el Protocolo de Montreal sobre capa de ozono de 1987 o la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico de 1992) (ver Nava Escudero 2004a: 5-7). Otros principios tienen una lgica constitutiva a partir de un cuestionamiento atmosfrico aunque no son excluyentes de aplicarse a otras materias, como es el principio sobre responsabilidades comunes pero diferenciadas en torno al tema del cambio climtico, y consagrado en el artculo 3 prrafo 1 de la Convencin Marco sobre Cambio Climtico. Desde luego, muchas figuras jurdicas son, como actos jurdicos, figuras ampliamente exploradas dentro del Derecho Administrativo, como licencias, permisos, infracciones, multas, etc.

Por ltimo, es importante insistir en que ms que discutir sobre el tronco propio o autnomo del Derecho Atmosfrico, se debe atender a las relaciones que guarda con las dems disciplinas jurdicas. Es clara por ejemplo la relacin que guarda no slo con las ramas jurdicas arriba sealadas, sino tambin con el Derecho Forestal (p.e. en cuanto a la captura de bixido de carbono); el Derecho del Mar (p.e. por la influencia que tienen mares y ocanos con los ciclos climticos); con el Derecho Tributario o Fiscal (p.e. en la creacin de incentivos fiscales para el uso de energas amigables a la atmsfera); Derecho Civil (p.e. en materia de responsabilidades); Derecho Mercantil o Corporativo (p.e. para el establecimientos de seguros y fianzas); Derecho Agrario (p.e. por el uso de agroqumicos); etc.

Conclusin: Derecho Atmosfrico Ambiental?

En principio, toda conclusin debe reflejar de algn modo lo que se dijo en los captulos o secciones desarrolladas. Pues bien, as lo haremos y habremos de resaltar cuatro puntos. Primero, es ya conveniente contar con una disciplina jurdica a la que llamemos Derecho Atmosfrico no slo por razones de abundancia normativa (e incipiente presencia cientfico-jurdica aunque poco ordenada), sino por la trascendencia jurdica y enriquecimiento que tendra hacia otras ramas jurdicas as como por su contribucin al desarrollo interdisciplinario con otras ciencias: Qumica, Sociologa, Urbanismo, Economa, etc. Un planteamiento sistemtico desde la ptica jurdica es primordial ante un fenmeno que ha removido conciencias a nivel global y acercado posiciones de poltica pblica entre pases del Norte y del Sur.

Segundo, aunque la discusin sobre si la autonoma del Derecho Atmosfrico sea indispensable para establecer el contenido o delimitacin de su objeto de estudio (aspecto ontolgico), sus fines (aspecto teleolgico), sus procesos de investigacin (aspecto metodolgico), y sus principios o valores (aspecto axiolgico), se requiere de un mayor espacio con el que aqu se cuenta para ello. Es preferible en este contexto referirnos a sus aspectos normativo y cientfico que no le quitan en lo absoluto la posibilidad de su existencia. Y con ello se explican - aunque no de manera lineal - los orgenes y desarrollo de las instituciones atmosfricas. En los hechos, el ser humano comenz a modificar la atmsfera hace quiz ms de 700 000 aos cuando aprendi a utilizar el fuego y sobre el que tuvo marcado control hacia el trmino de la ltima glaciacin hace aproximadamente 10 000 aos (Brom 2003: 70; Mannion 1992: 55). Sin embargo, cualquier acercamiento jurdico que se haga a esta disciplina por va de su regulacin o su estudio obliga a considerar dos hechos de vital importancia: la Revolucin Industrial del siglo XVII y la crisis ambiental de finales del siglo XX.

Tercero, el Derecho Atmosfrico cubre principalmente cuatro grandes reas: la contaminacin atmosfrica urbana, la lluvia cida, el adelgazamiento de la capa de ozono y el cambio climtico. Sin embargo, hay que considerar que otros temas o fenmenos tienen cabida en esta disciplina segn la hemos definido pues ocurren asimismo en la atmsfera, como las radiaciones electromagnticas, o la contaminacin por olores o ruido. Independientemente de esto, cada tema ha desarrollado sus propios conceptos y principios, muchos de los cuales han tenido su origen precisamente dentro de la cuestin atmosfrica (ya sea global, regional, metropolitana o local).

Cuarto, Mxico ha desarrollado una considerable legislacin atmosfrica pero no ha incorporado a su ordenamiento domstico los temas globales de mayor importancia (no obstante haber suscrito los instrumentos jurdicos internacinales que los regulan): capa de ozono y cambio climtico. Mientras que la regulacin interna de todas las instituciones atmosfricas est dispersa y es insuficiente, los estudios que se han elaborado al respecto en los ltimos aos incluyen principalmente apartados o captulos dentro de obras de Derecho Ambiental. Hace falta una visin sistmica de lo atmosfrico a partir de la ptica jurdica.

Hasta aqu lo dicho en las secciones intermedias. Ahora quisiera referirme al ttulo que lleva este artculo Hacia un Derecho Atmosfrico Ambiental’ y que no fue abordado explcitamente en esas secciones intermedias; sin embargo, lo que explicar a continuacin se infiere de la lectura de todo el artculo y lo dejamos, precisamente, y para ponerlo en trminos musicales, para la Coda de esta conclusin.

Con la expresin Derecho Atmosfrico Ambiental’ lo que se quiere es simplemente enfatizar la conveniencia de insertar en el Derecho Atmosfrico la dimensin ambientalista y referirse as al estudio de la cuestin atmosfrica en este milenio que comienza. Esto porque el nuevo enfoque ambientalista le da un giro impresionante a la regulacin y estudio de lo relativo a la atmsfera. En efecto, antes del surgimiento del movimiento ambientalista en la dcada de los sesenta y setenta del siglo pasado, tanto la normativa como el anlisis de las cuestiones atmosfricas tenan un enfoque fundamentalmente de salud pblica o sanitaria, se concretaban a tratarlas como un problema local y/o metropolitano, y estaban constreidas principalmente a la llamada contaminacin atmosfrica urbana. Sin embargo, a partir de la crisis ambiental moderna se le da un nuevo enfoque al tratamiento de la contaminacin urbana y la incorpora de inmediato a la normativa y estudio ambientales sin que se deje por completo el enfoque de la salud pblica al que por cierto habr de llamrsele salud ambiental.

Al mismo tiempo, la crisis ambiental incorpora al menos dos temas importantsimos: capa de ozono y cambio climtico por dos razones fundamentales: primero porque se hacen descubrimientos cientficos que dan cuenta de su presencia y desarrollo precisamente durante esos aos y segundo porque paralelamente se produjo una suerte de conciencia ambiental global alrededor de ellos. Estos dos temas ahora se discuten en foros ambientales, los instrumentos jurdicos internacionales son parte del Derecho Internacional Ambiental, su tratamiento a nivel normativo se incorpora en la legislacin ambiental domstica, y se han creado unidades administrativas casi siempre dentro del mbito o sector ambiental a nivel gubernamental.

Con todo lo anterior, es posible concluir diciendo que el templo del Derecho Atmosfrico se constituye por un basamento, naves, columnas, capiteles y dinteles anteriores a la crisis ambiental moderna. Los frisos, metopas, figuras y frontones ocurren a partir de una crisis ambiental que no ha dejado de existir. A todo se templo se le denomina Derecho Atmosfrico Ambiental.




 
   
 
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