La amenaza para el medio ambiente y la salud humana, impuso la necesidad de contar en nuestro país con un registro de emisiones y transferencia de contaminantes. Lo anterior se ha manifestado en numerosos foros, acuerdos y convenios internacionales. Un claro ejemplo de ello son las recomendaciones surgidas de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD).

Dichas recomendaciones definen los elementos básicos para la gestión de sustancias químicas, entre las que se encuentran contar con una legislación adecuada, disposición para implementar y vigilar la ley, recopilación de datos y difusión de la información ambiental, capacidad de evaluar e interpretar riesgos, establecimiento de una política de manejo de riesgos, capacidad para rehabilitar sitios contaminados, programas efectivos de educación y capacidad para responder a emergencias. Estas recomendaciones destacan además la importancia de que los gobiernos respeten el derecho de sus ciudadanos a tener acceso a esta información e implementen programas de difusión pública como posible instrumento de reducción de riesgos.

EL DERECHO A LA INFORMACION EN LA DECLARACION DE RIO

La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de la cual México fue signatario, señala que "el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso a la información sobre medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”.

Esta misma preocupación se refleja en la recomendación del Consejo de la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE) para que sus países miembros adopten registros de emisiones de contaminantes.

El derecho a la información es una herramienta útil para la ciudadanía, el sector industrial y el gobierno. Por una parte permite adoptar medidas de protección pertinentes, especialmente en las poblaciones cercanas a industrias generadoras de contaminantes tóxicos. Asimismo la información proporcionada por las industrias, relativa a la cantidad y tipo de contaminantes que emiten y descargan al ambiente, es útil para las autoridades ambientales, ya que con base en ella pueden tomar medidas tanto preventivas como correctivas.

¿QUE ES EL RETC?

Debido a la importancia de conocer la gran cantidad de contaminantes que están presentes en el ambiente, se decidió crear, en el marco de varios acuerdos internacionales, el Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC). El RETC se define como “el inventario que incluye, describe y refiere geográficamente las cantidades que se liberan al medio ambiente de las substancias o compuestos químicos” contenidos en la Lista de Substancias indicadas en el Anexo Normativo 1 de la Norma Mexicana NMX-AA-118-SCFI-2001 y que forma parte del sistema de información ambiental.

De conformidad con la NMX-AA-118-SCFI-2001, la información que se presenta al registro será la siguiente:

1. Rama industrial o actividad económica que genera las emisiones y transferencias de contaminantes;

2. Localización geográfica a nivel municipal o, en su caso, por cuenca atmosférica o hidrológica;

3. Sustancia o compuesto químico emitido o transferido y;

4. Volumen de emisión o transferencia.

EL MODELO DE RETC EN ESTADOS UNIDOS Y CANADA

El nacimiento del RETC se derivó, entre otros factores, del compromiso internacional adquirido por México en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Como consecuencia de lo anterior se hace indispensable observar cómo funciona este registro en otros países.

Estados Unidos: La obligación de reportar emisiones y transferencia de contaminantes, esta contenida en la Emergency Planning and Community Right to Know Act (EPCRA). Este ordenamiento tiene como propósito mejorar la respuesta de la sociedad civil y del gobierno en el caso de contingencias ambientales por sustancias químicas, así como proporcionar al publico la información sobre la presencia de sustancias en cada comunidad. La EPCRA propone dos actividades:

a- La obtención de información procedente de la industria respecto a las distintas sustancias sujetas a reporte debido al riesgo que su manejo representa.

b- La participación gubernamental y comunitaria para planear actividades en el caso de posibles contingencias ambientales.

El acceso a la información por parte de la comunidad es muy amplio y representa una obligación para la autoridad el garantizarlo.

Canadá: Los instrumentos que facultan al Gobierno Federal para el manejo de sustancias contaminantes derivan de la Ley Ambiental del Canadá, conocida como Canadian Environmental Protection Act (CEPA) de 1988. Según el mandato de la CEPA, Environment Canada estableció el National Pollutant Release Inventory (NPRI). Este inventario considera las emisiones al aire, agua, suelo de establecimientos que fabrican, procesan o que usan mas de 10 toneladas de cualquiera de las 178 sustancias sujetas a reporte. Con base en los reportes proporcionados por la industria se publica un informe anual donde se establecen los derechos de la comunidad a ser informada.

ANALISIS Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 109 BIS DE LA LGEEPA

El artículo 109 Bis dispone que:

“La Secretaria, los Estados, el Distrito Federal y los municipios deberán integrar un registro de emisiones y transferencia de contaminantes al aire, agua, suelo y subsuelo, materiales y residuos de su competencia, así como de aquellas sustancias que determine la autoridad correspondiente. La información del registro se integrara con los datos y documentos contenidos en las autorizaciones, cédulas, informes, reportes, licencias, permisos y concesiones que en materia ambiental se tramiten ante la Secretaria o autoridad competente del Gobierno del Distrito federal, de los Estados y en su caso de los Municipios.

Las personas físicas y morales responsables de fuentes de contaminantes están obligadas a proporcionar la información, datos y documentos necesarios para la integración del registro. La información del Registro se integrara con los datos desagregados por sustancia y por fuente, anexando nombre y dirección de los establecimientos sujetos a registro. La información registrada será pública y tendrá efectos declarativos. La Secretaria permitirá el acceso a dicha información en los términos de esta ley y demás disposiciones jurídicas aplicables y la difundirá de manera proactiva”.

Del análisis del artículo anteriormente mencionando se puede deducir que se establecerá un RETC, el cual ya existía, sin embargo la información que se debía proporcionar para su integración no era obligatoria, ahora sí lo es. Igualmente, la información que integrará dicho registro no solo contiene la parte de llenado voluntario de la Cédula de Operación Anual (COA), sino que dicho registro se integrará con toda la información ambiental que le sea presentada a la autoridad para su análisis y dictamen.

En este orden de ideas, se dispone en el primer párrafo que la información del registro se integrará con datos y documentos contenidos en las autorizaciones, cédulas, informes, reportes, licencias, permisos y concesiones que en materia ambiental se tramiten ante la Secretaría, o autoridad competente del Gobierno del Distrito Federal, de los Estados, y en su caso, de los Municipios. Es decir, dicha información será la que le es proporcionada de manera cotidiana a la autoridad ambiental, lo único que varía de la redacción del presente artículo es que todo el contenido de dicha información formará parte de un acervo ambiental, en el cual, cualquier particular podrá tener acceso a dicha información si lo solicita por escrito, tal y como lo dispone el artículo 159 BIS 3 de la LGEEPA.

El párrafo segundo, del artículo 109 Bis establece una disposición importante para efectos de la información ambiental que deberá ser presentada. Debido a que la interpretación es abstracta y ambigua, puede contener dos posibles vertientes:

a) Que la redacción del presente párrafo sea una facultad discrecional de la autoridad ambiental, y que por lo tanto, pueda requerir cualquier tipo de información a los particulares que desee a efecto de integrar el RETC. y;

b) Que la información que se deba presentar a la Autoridad Ambiental sea únicamente la establecida en el párrafo primero del dispositivo analizado, y que por lo tanto, la autoridad no pueda requerir mayor información a la que se refieren las licencias, cédulas o reportes obligatorios mencionados con anterioridad.

En el contexto anteriormente planteado, e interpretando armónicamente el párrafo segundo del Artículo 109 BIS con el Artículo 159 BIS podemos asegurar que toda la información que sea obligatoria su presentación a la autoridad, formará parte del RETC y la misma se encontrará a disposición de la Sociedad Civil.

Por otra parte, el mismo párrafo segundo establece que la información del registro se integrará con los datos desagregados por sustancias y por fuente. En este sentido, debemos entender que la única información que se integrará en el Registro y que podrá ser consultada por los particulares se referirá a la cantidad y tipo de emisiones y transferencia de sustancias contaminantes. Esto se vuelve trascendente en virtud de que la información que podrá ser proporcionada será únicamente la que se refiera a los aspectos meramente ambientales, es decir, la relativa a la contaminación generada al aire, suelo y agua.

Ahora bien, el párrafo tercero del comentado Artículo establece que la Secretaría permitirá el acceso a dicha información en los términos de esta Ley y demás disposiciones jurídicas aplicables y la difundirá de manera proactiva. Por su parte, el artículo 159 BIS 3 establece, en su primer párrafo, que toda persona tendrá derecho a que la Secretaría los Estados, el Distrito Federal y los Municipios pongan a su disposición la información ambiental que les solicite, en los términos previstos por esta Ley. Al respecto es necesario hacer algunas observaciones:

a) Consideramos que debemos interpretar las palabras "..y demás disposiciones jurídicas aplicables...", de manera literal, es decir, en concordancia con la enorme gama legislativa de nuestro país. Como consecuencia de lo anterior, se deberá entender que el presente párrafo le da entrada a diversos ordenamientos, como sería la Ley de la Propiedad Industrial (LPI).

b) Por otra parte es importante observar que "...en los términos de esta Ley..." se refiere a la aplicación de la LGEEPA e interpretando el Artículo 159 BIS 3, podemos observar que la información que se le podrá proporcionar a los particulares es la información ambiental en el sentido estricto de la palabra.

Finalmente, a manera de corolario, debemos tener muy en claro que la información que se entregará a la autoridad para la integración del registro será única y exclusivamente la que se refiere a aspectos ambientales, por lo tanto el acceso de los particulares a la información que sea presentada solo podrá recaer en la materia ambiental.

LA INFORMACIÓN PRESENTADA Y SU CONFIDENCIALIDAD

La LGEEPA dispone en su artículo 159 BIS 4 cuando se negará la información ambiental, estableciendo los siguientes supuestos:

1. Se considere por disposición legal que la información es confidencial o que por su propia naturaleza su difusión afecta la seguridad nacional.

2. Se trate de información relativa a asuntos que son materia de procedimientos judiciales o de inspección y vigilancia, pendientes de resolución.

3. Se trate de información aportada por terceros cuando los mismos no estén obligados por disposición legal a aportarla.

4. Se trate de información sobre inventarios e insumos y tecnologías de proceso, incluyendo la descripción del mismo.

En el primero de los supuestos, consideramos que no se podría ubicar a la gran mayoría de la información de las empresas, en virtud de que ese tipo de información no es confidencial por ministerio de la ley.

El segundo supuesto se circunscribe a la información que esté en poder de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o de la Comisión Nacional del Agua en su caso. En este sentido, podemos observar que no se trata de un gran volumen de información, pero si de información muy importante ya que la misma puede contener datos relevantes con respecto al posible deterioro ambiental. El problema que encontramos aquí, es que la información únicamente se refiere a los procedimientos pendientes de resolución, por lo que, una vez concluido el asunto, cualquier particular podrá tener acceso a la información que fue tratada en el procedimiento administrativo relativo.

El tercer supuesto es ambiguo, ya que se refiere a la información que cierta persona física o moral posea de una negociación en particular de otra empresa, no estando obligado a aportarla a la autoridad ambiental. Como ejemplo podríamos observar a algún tipo de empresa que prestara el servicio de transporte de residuos peligrosos a otra, y que por alguna razón, presente información de sus clientes a la autoridad ambiental, información que no estaba obligada a proporcionar. Este supuesto es difícil que se lleve a cabo, en virtud de la complejidad del mismo.

El cuarto punto es el que cobra mayor relevancia en virtud de que es el más amplio y el más ambiguo en favor de los particulares, ya que contiene una serie de conceptos que se pueden aplicar a la mayor parte de la información. En primer término es necesario mencionar que no existe definición legal, jurisprudencial, o doctrinal de lo que se entiende por insumo, tecnología de procesos y descripción de procesos a lo cual habrá que acudir a diccionarios especializados a efecto de conocer dichas definiciones.

Insumo.- Todo aquello que las personas físicas o morales adquieren para el debido funcionamiento de una negociación. Tecnología de Proceso.- Son todos los elementos, maquinaria y equipo que sirven para la consecución del proceso de producción. Descripción del Proceso.- Son los pasos establecidos en diagramas de flujo por virtud de los cuales se explica la forma y métodos en que se llega a un producto final, desde la materia prima hasta la comercialización.

Finalmente, cabe anotar que bajo el contexto de la LGEEPA, es necesario mencionar que a efecto de que la información confidencial siga teniendo este carácter, se deberá en la medida de lo posible, encuadrar la mayor parte de la información como insumo o como parte del proceso de producción a efecto de que dicha información siga teniendo el carácter de confidencial. Asimismo, consideramos conveniente que cada vez que se presente información a la autoridad ambiental, es menester establecer una nota al final que de manera general advierta que la información que se está entregando no podrá ser a su vez proporcionada a ningún particular debido a que se encuentra protegida por el artículo 159 BIS 4 fracción IV de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.

REGLAMENTO DE LA LGEEPA EN MATERIA DEL RETC

El 3 de Junio de 2004, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el cual se expide el Reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC) y se adiciona y reforma el Reglamento de la LGEEPA en materia de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera”.

El objetivo de este ordenamiento es el de reglamentar la LGEEPA en lo que se refiere al Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes y determinar los subsectores específicos pertenecientes a cada uno de los sectores industriales.

En lo que respecta a la reforma del articulo 21 del Reglamento de la LGEEPA en materia de prevención y control de la contaminación a la atmósfera, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de noviembre de 1988., es importante señalar que los responsables de fuentes fijas de jurisdicción federal que cuenten con licencia otorgada por la Secretaría, deberán presentar ante esta un reporte anual de emisiones llamado Cédula de Operación Anual (COA) dentro del periodo comprendido entre el 1 de Enero y el 30 de Abril de cada año, siguiendo los requisitos señalados en el articulo 10 del reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes.

En lo que se refiere al capitulo sobre el Registro de Emisiones y en relación con la integración y actualización del mismo, se determina que la información se integrara con los datos y documentos contenidos en las autorizaciones competentes. Esta información se actualizara con los datos correspondientes a las emisiones y sustancias sujetas a reporte de competencia federal de las personas físicas y morales responsables de los establecimientos sujetos a este reporte.

Una vez recibidas las Cedulas en el Registro, se ordenaran conforme a los datos de identificación del establecimiento sujeto a reporte, siendo obligación del promoverte, acreditar su personalidad al momento de iniciar el Registro. Por lo que hace referencia a los lineamientos del registro, estos se determinaran en el Norma Oficial Mexicana correspondiente, la cual contemplará las sustancias, los contaminantes, los residuos peligrosos, componentes orgánicos persistentes, gases de efecto invernadero y sustancias agotadoras de la capa de ozono. La misma NOM establecerá los procedimientos para la medición de emisiones y transferencia de contaminantes sujetas a reporte de competencia federal.

La organización del Registro estará a cargo de la Secretaría y se operara por el titular de la unidad administrativa que corresponda. Los servidores públicos que integren la información de la base de datos serán quienes revisen, actualicen y sistematicen dicha información.

Con relación a las sanciones que establece el reglamento, está el supuesto de que si por negligencia, dolo o mala fe no se inscribe la información de la forma establecida por la base de datos del registro o ésta es alterada total o parcialmente por le servidor público, éste estará sujeto a una sanción administrativa, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

En virtud de lo anterior, el artículo 17 Bis, señala como subsectores específicos pertenecientes a cada uno de los sectores industriales, establecidos en el artículo 111 Bis de la LGEEPA, como fuentes fijas de Jurisdicción Federal, los siguientes:

• Industria del Petróleo y Petroquímica
• Industria Química
• Industria de Pinturas y Tintas
• Industria Metalúrgica
• Industria Automotriz
• Industria de la Celulosa y Papel
• Industria Cementera y Calera
• Industria del Asbesto
• Industria del Vidrio
• Generación de Energía Eléctrica
• Tratamiento de Residuos Peligrosos

EL RETC EN EL CODIGO PENAL FEDERAL

En el contexto anteriormente planteado, surge el siguiente interrogante: ¿Qué pasa si se presenta información falsa a la autoridad ambiental? En este sentido, es necesario mencionar que el día 4 de octubre de 2001 fue publicado en la Gaceta Parlamentaria del Congreso de la Unión, el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los Códigos Penal Federal y Federal de Procedimientos Penales, en materia de delitos contra el ambiente.

En dicha reforma se adicionó el Artículo 420 Quater, el cual trata de proteger la correcta gestión ambiental. La disposición en comento establece lo siguiente:

"Se impondrá pena de uno a cuatro años de prisión y de trescientos a tres mil días de multa, a quien:

...II. Asiente datos falsos en los registros, bitácoras o cualquier otro documento utilizado con el propósito de simular el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normatividad ambiental federal;”

De la lectura del presente Artículo y de la exposición de motivos de la reforma en comento, podemos observar, que el delito se integra en el momento en que el particular presenta datos falsos para la integración del RETC.

RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Es importante establecer que no solo la información como tal se encuentra protegida, sino que también existen cierto tipo de responsabilidades, de quienes manejan la información, a las cuales les esta prohibido que la misma sea divulgada. Las disposiciones de la Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Públicos (LFRSP) establecen lo siguiente:

A la luz del artículo 47 fracción IV de la LFRSP es importante observar, que los servidores públicos tienen la obligación de conservar la documentación que se les presenta como confidencial, la cual no podrán entregar a cualquier persona, salvo que ella se encuentre autorizada. Esto aplica únicamente al servidor público en su persona, más no al Estado como divulgador de la información, de lo cual estamos convencidos que las nuevas obligaciones del RETC no se encuentran en contraposición con las presentes.

Por su parte el artículo 53 del citado ordenamiento establece las sanciones que se les podrán aplicar al que incumpla con lo previsto en el Artículo 47, a saber: amonestación, suspensión, destitución del puesto, sanción económica e inhabilitación. Es importante observar que estas sanciones se aplican según la gravedad de la infracción cometida por el servidor público en ejercicio de sus funciones.

Por último, el Artículo 77 BIS establece una prevención importante, relativa a la responsabilidad civil del estado, la cual reza que cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se haya determinado la responsabilidad del servidor público y que la falta administrativa haya causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las dependencias o entidades para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparación del daño y en consecuencia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial. El Estado podrá repetir contra los servidores públicos el pago de la indemnización hecha a los particulares.

Por lo anteriormente expuesto, podemos observar, que si del mal uso de información, algún funcionario resultara responsable, el Estado tiene la obligación legal de indemnizar a la persona a quien se causó dicho daño.

De todo lo anterior, podemos concluir que la obligación legal de proporcionar información ambiental a la autoridad para la integración del RETC (Artículo 109 BIS). Esta información deberá de ser veraz a efecto de que no se configuren los elementos del cuerpo del delito a que se refiere la reforma al Código Penal, en la cual se integró el nuevo delito establecido en el Artículo 420 Quater. Es menester anotar que el Registro no solo se integrará con los datos de la COA, sino que se integrará con toda la información que sea presentada a consideración de la autoridad ambiental.

Por otra parte la tendencia actual del gobierno, es que el RETC, se constituya en la forma y método que reviste dicho registro en Canadá y Estados Unidos. Sin embargo, resulta difícil que el gobierno tenga el presupuesto y la capacidad técnica y logística para instaurar un registro de esta naturaleza. No obstante lo dicho anteriormente, debemos estar preparados para que la autoridad no requiera información que no se encuentre facultada para solicitar y que no facilite la misma a personas que no se encuentren facultadas para conocerla.

La información que se presentará será toda la de la industria, no obstante, la información que se le podrá dar a conocer a los particulares sólo será aquella que tenga la categoría de Ambiental y que la misma no constituya un Secreto Industrial de conformidad con la Ley de Propiedad Industrial. Toda la información que le sea presentada a la autoridad ambiental, es aconsejable que se le adjunte una nota de advertencia, que disponga que dicha información se encuentra protegida por la LGEEPA y la Ley de Propiedad Industrial.

La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente contiene en su Artículo 159 BIS 4, una serie de hipótesis jurídicas que protegen la confidencialidad de la información presentada a la autoridad ambiental. Igualmente, los secretos industriales pueden constituir un buen método para la protección de la información que le sea entregada a la autoridad.