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    “Acciones globales para un reto local. Comentarios impertinentes, en ocasin del IV Foro Mundial del Agua”.
 


Por: Sergio Ampudia Mello

Qu incentivos para cambiar las cosas tienen los polticos que son electos gracias al voto cautivo de quienes reciben subsidios estatales que benefician a algunos, pero hunden a la sociedad en su conjunto?

Andrs Oppenheimer, en “Cuentos Chinos. El engao de Washington, la mentira popular y la esperanza de Amrica Latina”.

El III Foro Mundial del Agua celebrado en Japn en 2003 en sus conclusiones plante, entre otras aportaciones tiles a la comprensin de la problemtica global del agua que, pese a las consideraciones ideolgicas que se ventilan sobre la dimensin artificial o real de su escasez, su disponibilidad real est seriamente amenazada por la contaminacin, el crecimiento poblacional y el cambio climtico. Para este prximo IV Foro Mundial, la sociedad internacional se propuso discutir ampliamente las respuestas que cada pas ha organizado para enfrentar las condiciones que privan individualmente en cada caso, bajo la premisa “Acciones locales para un reto global”.

En Mxico, sin embargo, observamos una actitud ambivalente que invierte los trminos de ese planteamiento: mientras que, por un lado, formalmente se acepta la conveniencia de conducir la gestin del agua hacia instrumentos regionales y descentralizados como se ha recomendado en los Foros Mundiales anteriores, es decir por cuencas, por otro la Comisin Nacional del Agua ha orientado sus esfuerzos reales a mantener el rgimen de administracin centralizada del recurso, contraviniendo lo dispuesto por la Ley. Un anlisis objetivo de esa condicin dicotmica nos invita a reflexionar sobre la estructura de poder que subyace a la administracin del agua en nuestro pas a fin de observar objetivamente las condiciones que permiten la hegemona de los intereses de la burocracia hdrica que propugnan por justificar las razones tcnicas y el soporte ideolgico al que acuden para mantener la vigencia del mecanismo de planificacin centralizada del recurso, en contraposicin a lo ordenado por el Congreso de la Unin, en las reformas de abril de 2004 a la Ley de Aguas Nacionales, en las que decidi orientar la administracin hacia soluciones regionales que respondan a las caractersticas hidrolgicas condicionadas por la precipitacin pluvial, en un espacio geogrfico limitado por cuencas en las que, a manera de burbujas de mercado, hubiera transacciones regulatorias sobre los derechos derivados de las concesiones otorgadas.

Por ello, pretendo realizar un () acercamiento terico que ofrezca alguna explicacin sobre las causas y consecuencias de la operacin de facto de un modelo de gestin hdrica que se aparta de un modelo regulatorio diverso, por lo que cabra preguntarse si la actividad desplegada por la Comisin Nacional del Agua puede considerarse vlidamente como gestin hdrica, en la medida de que en sus actividades no slo se aparta de las prescripciones legales sino que reproduce un modelo claramente inoperante.

El componente ideolgico.

La discusin conceptual que se ha generado en nuestro pas en torno al agua, se ha centrado en determinar el alcance y extensin que le dispensa el rgimen patrimonial de sta, el cual ha permanecido invariable desde el siglo XVI cuando sta perteneca a la Corona Espaola cuyos derechos de propiedad originaria fueron subrogados por la Nacin Mexicana desde los primeros textos constitucionales, motivando que tradicionalmente se le haya tenido como un recurso comn, es decir propiedad de un colectivo, y caracterizado por una condicin paradjica en cuanto al acceso a su disfrute se refiere: por un lado, de libre acceso, conforme al cual cualquier individuo tiene derecho a hacer uso de ella o de sus servicios y, por otro, por reglas de acceso restringido que limitan ese derecho al disfrute irrestricto en cuanto lo someten a la nocin de inters pblico cuya verificacin corresponde al Estado, como representante de la colectividad.

Los elementos explcitos de la solucin constitucional vigente corresponden a los rasgos premodernos que nuestro derecho reconoce en cuanto a las diversas formas de propiedad que contempla y que le reserva al agua en cuanto que la somete al rgimen que corresponde a los bienes de dominio pblico que, por su naturaleza, son inalienables e imprescriptibles por lo que estn excluidos, en principio, de la circulacin mercantil. Desde luego, esa categora patrimonial responde a un rango inmediatamente inferior al de la propiedad originaria de la Nacin, a la que las diversas leyes de aguas expedidas con anterioridad a la vigente aluden como representada por las autoridades federales. Los mbitos de aplicacin de este rgimen, por su clara vocacin autoritaria, son colectivamente aceptados como legtimos en funcin de que tericamente se ejercen para hacer valer los intereses de la colectividad. “La Constitucin de 1917, por su parte, modific este panorama (la propiedad como prerrogativa individual) al consagrar un sistema patrimonial con innegables resabios coloniales. Sobre la frmula de la propiedad originaria de la nacin, los constituyentes implantaron un rgimen complejo de asignacin central de los recursos apropiables. Las formas patrimoniales que se establecieron como derechos derivados de la titularidad anterior de la nacin fueron: la propiedad privada, la propiedad comunal, la propiedad ejidal y el dominio directo o propiedad de la nacin. Todas estas vertientes de organizacin de los derechos de apropiacin encuentran apoyo en la facultad primigenia de nacin, que funciona como factor de legitimacin para el rgimen plurimorfo que contiene la carta constitucional” .

Bajo esta concepcin, digamos, bsica, se construy el rgimen de administracin, acceso y suministro del agua en Mxico el cual fue sumando consistentemente las categoras ideolgicas, el soporte poltico, el tejido burocrtico y el andamiaje legal que requera para legitimarse e imponer las decisiones de autoridad indispensables para hacer valer la preeminencia de los intereses cuya representacin se arroga. Este modelo ha descansado en la idea de que la escasez del agua obedece a una cuestin de deficiencias institucionales y no a su disponibilidad efectiva, as como en la condicin renovable del recurso, de su oferta inagotable y de la gratuidad de su suministro, como frmulas que han dado soporte al derecho pblico subjetivo de los particulares para exigir del Estado su provisin y a la obligacin correlativa de ste de suministrarla, como si fuese un bien pblico puro.

Cualquier intento de abordar la problemtica del agua y sus posibles soluciones, en consecuencia, debe enfrentar una seria revisin ideolgica que responde, en principio, a la nocin de propiedad colectiva y a las pretensiones de justicia distributiva a la que sta se asocia, por lo que resulta fcil perder de vista que la discusin debera centrarse en revisar la eficiencia conforme a la cual puede perfilarse una evaluacin de la pertinencia de los instrumentos que recoge para obtener efectivamente las conductas sociales que considera deseables. Por ello, aunque no se trata de una deliberacin parlamentaria pendiente ni de una discusin acadmica sino de un pronunciamiento explcito del Congreso de la Unin, a la Comisin Nacional del Agua siempre le parece permisible invocar las bases ideolgicas de la tradicin patrimonial para mantener la administracin de manera centralizada, aunque el debate no se establezca sobre ese tipo de racionalidad sino al de la sujecin al marco normativo.

Empero, el anlisis de esa disfuncionalidad no se puede constreir a revisar los efectos que conlleva la retencin de facto por la Comisin Nacional del Agua de las facultades que la Ley reserv a otros rganos para llevar a cabo la gestin regional del agua con mecanismos de asignacin muy diferentes a los que aplica ese rgano, sino tambin debe apuntar a las razones que permiten la extensin disfuncional de un modelo de asignacin que sobrevive por la falta de aplicacin la ley, no por su pertinencia. Por tanto, me parece conveniente revisar algunos mbitos que ataen a las condiciones que hacen posible que no pueda hacerse valer el nuevo modelo de gestin.

Sobre el costo jurdico

Desde el punto de vista jurdico la inobservancia de la ley se traduce en la falta de cumplimiento de las previsiones legislativas contempladas en los artculos transitorios de las reformas, que ordenan la expedicin de los diversos reglamentos que provean la organizacin de los organismos y de los Consejos de Cuenca, a efecto de darle sentido efectivo no solamente a la aspiracin de operar por regiones sino a la posibilidad de que, dentro de los equilibrios necesarios en cuanto a los usos y volmenes de agua se refiere, dentro de cada cuenca hidrulica se realicen una serie de operaciones de mercado reguladas, a partir de la circulacin mercantil de los derechos derivados de las concesiones otorgadas as como de los volmenes de agua de cuyos derechos dispone en principio, () el concesionario. Por supuesto, a esta observacin puede oponerse que desde la ley de 1992 ya derogada, se propona la planeacin por cuencas hdricas, as como la operacin de un rgimen de mercado acotado que permita ciertos espacios de intercambio que se evidenciaba en la posibilidad de circular mercantilmente los derechos derivados de las concesiones. A ello habra que sealar que ese rgimen nunca ha funcionado eficazmente por las mismas razones por la que tampoco ser fcil que funcione el modelo vigente, a pesar de que en ste se observan con mayor claridad las pretensiones de ampliar el margen de funcionamiento del mercado: la resistencia de la burocracia central de la Comisin Nacional del Agua a desmantelar la estructura que le da instrumentalizad a la asignacin Centralizada y transformarse slo en un organismo regulador. Efectivamente, cuando el Estado produce derecho, tambin se pronuncia por una poltica jurdica que responda a las razones o motivos que tomados en consideracin para proponer la formulacin de normas jurdicas en un sentido determinado, desplegando que guarden entre s cierta identidad de sentido. Por ello, la caracterizacin de una ley exige una revisin dogmtica para describir las normas e interpretar su sentido de coherencia dentro del orden jurdico en el que son vlidas en funcin de lo cual se puede inferir la poltica de creacin jurdica que se tuvo en cuenta para que, conforme a determinados principios, valores y tcnicas, se procurara un resultado determinado. “Lo verdaderamente especfico de la poltica jurdica no es la ponderacin de los objetivos sociales a perseguir ni la consideracin de las conductas que se pueden llegar a realizar, sino la formulacin de las normas jurdicas que provoquen ciertas representaciones y, mediante ellas la realizacin de conductas” .

Sin embargo, este trabajo no pretende hacer un anlisis de la eficacia de las reformas, sino llamar la atencin sobre las condiciones que privan respecto de las normas jurdicas vigentes que, ante la insuficiencia del espacio regulatorio previsto por stas en cuanto a que reserv los detalles instrumentales del modelo a sus reglamentos, por razones de constitucionalidad no se puede trasladar la gestin hacia las regiones hidrolgico-administrativas hasta en tanto no se produzca ese despliegue, lo que por otra parte no necesariamente implica que no haya quedado derogada la planificacin centralizada prevista en la ley anterior de lo que resulta una mixtura jurdica derivada de normas que ya no son pertinentes para contener con la realidad hdrica y otras que no estn vigentes por no haberse completado el marco regulatorio correspondiente.

En efecto, las reformas de abril de 2004 a la Ley de Aguas Nacionales responden a una poltica jurdica que se propuso construir un modelo de asignacin de agua que recogi como valores:

1) El carcter finito del agua y de su valor econmico intrnseco;

2) La conveniencia de orientar la administracin descentralizada del agua por regiones hidrolgico-administrativas, en las que el equilibrio entre oferta y demanda debe resolver se conforme a las condiciones especficas de cada una de ellas;

3) Un rgimen acotado de mercado regulado, que permite transacciones sobre la prelacin de uso, los volmenes y los derechos concedidos por las concesiones otorgados;

4) Un sistema financiero basado en el principio de usuario-pagador;

5) La liberalizacin de las reglas de participacin de la inversin privada;

6) El uso ambiental, como un mecanismo de disponibilidad intergeneracional;

7) La prelacin privilegiada del uso pblico urbano y domestico; y,

8) El uso de instrumentos econmicos basados en el mercado.

As, la inobservancia de la ley provoca una doble consecuencia, dentro del orden jurdico. La primera de ellas, que podramos llamar directa, se desprende de la omisin del cumplimiento de los artculos tercero y duodcimo transitorio que establecen la obligacin de reglamentar la organizacin y funcionamiento de los Organismos y Consejos de Cuenca. La otra, que llamaramos indirecta, supone la transgresin de los principios y valores de la poltica jurdica que responde a las reformas, en cuanto a que la inoperancia efectiva del modelo de asignacin se ve traicionada al no poder desplegarse instrumentalmente ante la ausencia de los reglamentos que proveeran la exacta observancia de las reformas a la ley.

En efecto, la falta de publicacin de los 15 Reglamentos que previene su articulado y que son indispensables para organizar por cuenca hidrolgica y acufero el control de la extraccin, la explotacin, uso y aprovechamiento de las aguas del subsuelo; la gestin congruente de los organismos de Cuenca con los instrumentos de poltica y de planeacin nacionales; las atribuciones, naturaleza y mbito de stos; el funcionamiento y organizacin de los Consejos Consultivos y Consejos de Cuenca, as como la integracin y operacin de las comisiones y comits de cuenca y de los subcomits de aguas del subsuelo para darle sentido a las normas generales que le dan institucionalidad a los mercados regionales.

Desde esta perspectiva, existen dos causas de esta ineficacia: aquella que supone que, tal como lo establece el ltimo prrafo del artculo duodcimo transitorio de las reformas, “en tanto se crean los Organismos de Cuenca, seguirn ejerciendo sus funciones las Gerencias Regionales y Estatales de “la Comisin” en la que forma y trminos que establece el reglamento interior de la “Secretara” y, por otra parte, la situacin de dominio en que se coloc el modelo jurdico derogado parcialmente con la pretensin de cambiar el sentido de las reformas para devolverlas a la situacin anterior, en ausencia de la extensin regulatoria que la propia ley orden para que se proveyera en la esfera administrativa su exacta observancia, a travs de 15 Reglamentos, cuando menos. Obviamente, estas dos causas guardan una estrecha relacin entre s: en la medida que no se publiquen los Reglamentos, no ser posible organizar el funcionamiento de los Organismos y de los Consejos de Cuenca quedando subsistente, mientras tanto, las estructuras actuales, as como tampoco pueden entrar plenamente en vigor las reformas hasta que no se haya completado y agotado la extensin administrativa de la Ley.

Al respecto, Roldn Xopa apunta:

“El modelo jurdico que se coloca en situacin de dominio (cuestin ligada a la existencia de un grupo, clase dominante), pretende establecer modelos de conducta social cuya racionalidad prive respecto de las dems, permeando la totalidad del ordenamiento jurdico, penetrado en toda la gama de manifestaciones sociales posibles. La expresin de tal tendencia puede expresarse formalmente en la sustitucin expresa o tcita de normas disfuncionales con el modelo pero tambin mediante mutaciones de significado, en las que la raison jurdique de un modelo hegemnico cambia el sentido de las normas jurdicas, al desplazar, mediante la interpretacin de los agentes jurdicos, los principios, valores y las tcnicas de un modelo diverso” .

Estamos en presencia, pues de una solucin jurdica que opera por las deficiencias de las soluciones regulatorias que dependen, precisamente, de aquellos a quienes pretende regular respecto de la cual podra afirmarse an, que en el seno de la Comisin Nacional del Agua ni siquiera han intentado entender el nuevo modelo regulatorio: carecen del talento criticial para comprender la coherencia secuencial de las nuevas disposiciones en la medida que muchos de sus funcionarios estn formados conforme a las antiguas reglas.

Existe, pues, una responsabilidad jurdica por omisin, en la que la ley se vuelve ineficaz en cuanto que “... siendo apropiada para regular la situacin de que se trata, en incapaz de transformar las regularidades sociales existentes y subordinarlas a sus prescripciones, es decir, cuando tal norma no puede transformar una determinada regularidad social en una regularidad jurdica” .

Sobre el costo ambiental

Sera imposible separar las pretensiones econmicas del nuevo modelo sustentado en el reconocimiento y despliegue tutelar del valor econmico del agua, ya que el precio es, por definicin, un instrumento de regulacin que sirve como indicador() de su disponibilidad o bien para inhibir el consumo excesivo del agua, aunque ello implique reconocer que el valor de cambio del recurso se impone a su valor ambiental, haciendo posible que su insercin en el mercado est sometida a las leyes de la oferta y la demanda que tanto parecen preocupar a los conservacionistas ms extremos.

Cabra observar que la justificacin de una pretensin socialmente exigida y polticamente viable no puede sino responder a las tcnicas jurdicas disponibles (derecho comparado, criterios jurisprudenciales, doctrina, anlisis econmico del derecho, etc.) que hagan viable el obtener las conductas socialmente necesarias para lograr determinar propsitos de poltica pblica. Se trata de un asunto de eficacia del derecho en el que lo importante es obtener la conducta socialmente esperada, no la adopcin simblica de juicios de valor con alta rentabilidad social pero jurdicamente intrascendentes en cuanto a sus efectos en el mundo jurdico. “As pues, que el derecho pueda ser efectivo en su funcin de guiar conductas afectando sus consecuencias, depender del grado de eficacia del ordenamiento, sea provocando un cumplimiento espontneo o aplicando las sanciones y en consecuencia() los actos coactivos enlazados a los actos antijurdicos” .

Ello supone que el modelo de poltica jurdica que juridific el modelo econmico que le dio soporte al uso del precio como instrumento de regulacin, al dirigirse a inhibir el consumo del agua le dio garantas a la expresin ambiental de esta cuestin, sustentada en la disponibilidad futura de este recurso, para las siguientes generaciones. Es decir, que las pretensiones econmicas del modelo, inscritas en aceptar la administracin de la creciente escasez, le dieron aliento a una poltica de conservacin que por s misma careca de un espacio en la gestin infraestructural y patrimonialista construida en una visin muy inmediatista de la gestin del agua, inspirada en la premisa de diferir infinitamente la tasa de descuento para justificar nuevas inversiones en infraestructura y en el menoscabo de los niveles de calidad ambiental de las comunidades en que el agua del subsuelo les procura() servicios ambientales.

Si Mxico tiene algo que aportar al IV Foro Mundial del Agua en la revisin de las acciones locales para un reto global que se propone, habra que buscarlo en las causas estructurales que determinan una creciente sobreexplotacin de sus aguas del subsuelo; en la magnitud de los recursos pblicos utilizados para construir la infraestructura con la que extrae y distribuye agua hacia las ciudades () que la utilizan con ineficiencia en virtud del subsidio que reciben de la Federacin; la falta de informacin sobre la disponibilidad; el funcionamiento y administracin de mercados informales construidos a partir del sobreconcesionamiento; el uso poltico de la asignacin; de la disponibilidad decreciente; ()la precariedad de patentes registradas en Mxico sobre el conocimiento cientfico y tecnolgico relativo a tratamiento, reso, reciclaje y nuevos negocios basados en la racionalidad del uso del agua; y, finalmente, el costo-beneficio de la nmina burocrtica que emplea la Comisin Nacional del Agua en relacin con la disponibilidad histrica, a partir del ao 2000 a la fecha. Quizs una ltima aportacin al Foro que sirviera para ilustrar a los pases participantes sera la de precisar el costo ambiental, medido, en trminos del PIB que genera su modelo de distribucin de agua para los estados o para el Estado de Mxico, cuando menos (ni hablar de las regiones del norte de Mxico, por supuesto).

Quisiera concluir sealando que, a mi juicio:

a) La falta de amarres polticos que podran caracterizar el fin esta administracin pondr() en tensin de tal manera los mrgenes de tolerancia social a la ineficiencia en el suministro regular de agua, que se cuestionar severamente la nocin del federalismo hdrico conforme al cual los estados miembros de la Federacin han aceptado de sta la disposicin administrativa de sus recursos hdricos, en desmedro de su poblacin, de su capital natural de su salud y de sus actividades productivas;

b) Si no se aplica a corto plazo el modelo de gestin adoptado en las reformas a la Ley de Aguas Nacionales, descansar nuevamente en los burcratas, en intelectuales y en expertos, la asignacin ilustrada de recursos escasos; y,

c) En la medida que no se regule el mercado informal creado por las actuales condiciones de escasez relativa, el espacio pblico seguir sometiendo al privado bajo el liderazgo de las lites burocrticas, como siempre.




 
   
 
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