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    Hacia otra perspectiva jurdica del Agua
 


Por: Miguel Valencia Mulkay (*)

Por qu la cuestin jurdica del agua despierta tantos debates en los ltimos aos, mientras que en todos los tiempos y en todas las latitudes, las diferentes sociedades organizadas se dotaron de muy buenas reglas en este sentido? Dos rdenes de la realidad explican esta nueva preocupacin: en primer trmino est el hecho de que los problemas del agua ya no se pueden arreglar estrictamente en el marco nacional de las sociedades organizadas y, por otra parte, el caso de que en ese nivel, ms all de los Estados Nacionales, son las reglas del mercado las que se imponen hoy en da.

Ante esta nueva realidad, como reaccin al carcter dominante de la lgica econmica que pretende en nombre de la “escasez” definir jurdicamente al agua como un bien econmico, susceptible de apropiacin e intercambio de acuerdo con las reglas del mercado, se han abierto dos nuevas perspectivas jurdicas: dotar al agua de un estatuto especfico a escala mundial que garantice la integridad de la biodiversidad en la Tierra y la libertad de acceso al agua, por un lado, o recuperar la estructura profunda de la ley; recuperar la sensatez jurdica, destruida por la revolucin sanitaria inglesa -del siglo XIX- y por la revolucin higienista alemana -del siglo XVIII- por otro lado; es decir: recuperar el nivel de interaccin social en la cual las decisiones se toman en la escala local adecuada y no en distantes administraciones todopoderosas. Los defensores de ambas perspectivas enfrentan dificultades jurdicas parecidas.

En derecho internacional, el nico estatuto aplicable al agua dulce, por el momento, es el de recurso natural, al que se aplican los principios de base del derecho internacional clsico: la libertad de intercambios y la soberana de los Estados Nacionales. Estos principios tienen un objetivo preciso: la coexistencia pacfica de los Estados. Sin embargo, en nuestros das otros asuntos, aparte de la coexistencia pacfica, interpelan a la humanidad entera en lo que concierne al agua dulce: la contaminacin de los ros, lagos, lagunas y humedales, los grandes trasvases, los consumos excesivos de agua y la degradacin universal de esta materia esencial para la vida en la Tierra. El hecho de que ms de un milln y medio de seres humanos se encuentren excluidos del acceso al agua en el mundo, se ha convertido en un enorme desafo para la justicia en el mundo. El estatuto de recurso natural aplicado al agua, impide resolver los problemas que enfrenta la humanidad con relacin al agua dulce, tanto en trminos de su conservacin, como en trminos de su distribucin.

En estos momentos, la ausencia de una calificacin, de estatuto, y sobretodo de una jerarqua en los usos del agua, proporciona a la lgica econmica su carcter dominante, pues es en este terreno en el que han sido definidos los recursos naturales. Mantener al agua bajo el simple estatuto de recurso natural nos conduce directamente a la creacin de las bolsas o mercados del agua, tal y como existen para el petrleo o los productos mineros. La construccin de un estatuto mundial del agua deber considerar la naturaleza vital e insustituible del agua, ya que sin una regulacin internacional estructurada y coherente la hiptesis del Mercado se impondr inevitablemente.

Si la conservacin y la redistribucin que garantice el acceso universal al agua son los objetivos que se persiguen a escala internacional, es necesario pensar en un estatuto que a la vez impida la apropiacin, proteja contra la degradacin y el despilfarro y permita la redistribucin.

BIEN COMUN, BIEN PBLICO, PATRIMONIO COMUN, RES PBLICA; SENTIDO Y CONSECUENCIAS DE LOS CONCEPTOS UTILIZADOS.

“Dos concepciones de bienes pblicos mundiales que se oponen, nos conducen a dos mundos diferentes: el del mercado y el del patrimonio comn universal” J. Gabas y P- Hugon, 2001)

El agua dulce y el ciclo hidrolgico confrontan las normas fundamentales ms evidentes: supervivencia de la especie humana y ms ampliamente, la de la biosfera, por un lado, en tanto tratamos con uno de los ciclos reguladores vitales, y el respeto a las libertades humanas, por otro lado, ya que el acceso al agua es esencial para una vida con dignidad.

Si el estatuto de recurso natural impide encontrar una respuesta adecuada, el derecho internacional no tiene por el momento gran cosa que ofrecer. Conceptos tales como bien comn o bien pblico, cuyo sentido y significado vara segn las culturas, las tradiciones jurdicas, las disciplinas, no existen realmente en el derecho internacional; tienen un sentido muy preciso slo segn el contexto en el que se aplican. De acuerdo con E. Le Roy, 2001, Las expresiones “bienes comunes” o “bienes pblicos” carecen de sentido debido a la definicin dada a la palabra “bien” por los juristas (....) Han impuesto la distincin siguiente entre “cosa” y “ bien”: una cosa no se convierte en un “bien” si no rene dos condiciones: tener un valor pecuniario y ser susceptible de apropiacin, en el sentido de alienacin (...) El trmino de “bienes pblicos” es por lo tanto inadecuado si se trata de reaccionar a la invasin de la lgica del mercado (...) En su acepcin jurdica ordinaria, la nocin de “bien” implica la mercantilizacin”. En singular, el bien, particularmente el bien comn, muy sealado por la tradicin cristiana en el nombramiento de las finalidades de las comunidades desde el punto de vista moral, que puede servir de justificativo a casi todas las ideologas. Tiene una cierta equivalencia con otra palabra que pretende tomar distancia de la moral, pero persigue los mismos fines: inters, comn, colectivo, pero no est exento de ambigedades.

El calificativo aplicado al sustantivo “bien” da lugar a interpretaciones mltiples: comn o pblico? El sentido y la cobertura varan segn se site en el plan econmico o poltico. En el pensamiento econmico los trminos comn o pblico tienen un significado especfico; este ltimo designa aquellos bienes cuyo uso por unos ciudadanos no limita el uso de otros, situacin de no-rivalidad y de no-exclusin, mientras que el calificativo de comn se aplica generalmente a los bienes que tienen la caracterstica principal de los bienes econmicos, es decir: la escasez. En el plan poltico, la calificacin de pblico, ms que la de comn o colectivo, presupone la definicin poltica en un espacio pblico, de esas cosas o de ese bien-finalidad; espacio pblico donde la palabra “publico” designa al mundo en lo que nos es comn a todos y se distingue del lugar que poseemos individualmente (...) para vivir juntos en el mundo” (H. Arendt, 1988)

Existe en la tradicin anglosajona el trmino de pblico que califica el trust, destinado a sobrepasar a la propiedad y a designar un guardin, para un en-comn universal, inalienable an para el Estado, incluso si histricamente este universal estaba restringido a la comunidad nacional. Se pueden observar las dificultades que existen al utilizar conceptos o estatutos ya existentes para conseguir nuestros objetivos y se pueden tambin analizar otros. As, de la identificacin de un inters publico universal se podra deducir el patrimonio pblico universal, donde el patrimonio conserva la idea esencial de la transmisin, en tanto que patrimonio-fin; donde lo universal, que no admite la exclusin, pueda ser reivindicado por cualquier ser humano, ms all de la dificultad de representar la humanidad, y donde lo pblico contiene mas claramente la idea de una determinacin poltica legtima.

Es posible concebir al agua dulce como una res pblica, ya que trmino latino res -cosa- excluye la apropiacin: “Las cosas de las cuales uno se puede apropiar son los bienes”, y que en este concepto antiguo, la legitimidad poltica toma toda su dimensin.

En todos los casos, sin embargo, la idea central de esta nueva perspectiva frente a la lgica del mercado, permanece la de dotar al agua de un estatuto jurdico mundial que la sacralice, en el sentido que la excluya y la proteja de la libertad contractual: “As el derecho sacraliza a la persona humana cuando proclama su indisponibilidad, o el medio ambiente, cuando lo sustrae de las leyes del mercado” (N. Rouland, 1991)

Los defensores de esta nueva perspectiva para el agua dulce (Foro Alternativo Mundial del Agua, Taller No. 2, L’Eau Chose Public, Ginebra, Suiza, marzo de 2005) fundamentan la reivindicacin de un estatuto especfico para el agua en el plano internacional, en los cinco principios que retoman en lo esencial los que describe Ricardo Petrella en su presentacin sobre “el derecho al agua para todos” ante el parlamento belga en octubre de 2004:

1. El agua es un elemento irremplazable y esencial para la vida. Esta primera caracterstica confiere al bien pblico una dimensin sagrada, en franco contraste con la tendencia actual a reducir todo a mercancas. En todas las culturas del mundo, el agua ha sido reconocida como sagrada e identificada como fuente de la vida, y como la vida misma. 2. Un bien pblico implica responsabilidad colectiva. Ya que es esencial e irremplazable, nicamente los poderes pblicos pueden ser responsables en un contexto de solidaridad. Una sociedad es solidaria mientras est compuesta por ciudadanos responsables frente a la vida de los dems, del conjunto de la sociedad y de las generaciones futuras. 3. La existencia de un bien comn traduce la presencia de una autoridad pblica, de un poder pblico legtimo que funda el poder jurdico, legal. Despus de la Revolucin Francesa la legitimidad de la autoridad poltica se deriva del pueblo. De esta forma, la res pblica ha sido crecientemente asociada a la soberana nacional, expresndose en la propiedad, la gestin y el control del bien pblico. La idea de la soberana del pueblo (de la nacin) se ha enriquecido progresivamente por la de democracia, por lo cual el pueblo ejerce su poder de manera directa y/o representativa, y por la de los derechos humanos. 4. La integracin de los tres regmenes de propiedad, de gestin, y de control bajo la responsabilidad de los poderes pblicos es lgica e inevitable para que la autoridad y la soberana popular puedan ser ejercidas efectivamente. 5. Un bien pblico se somete a las reglas de la democracia, al menos en las sociedades que se definen como tales. La democracia no se aplica a los bienes privados y mercantiles. El mercado es extrao a la democracia, como lo es a los derechos que, para l, no existen.

OTRA PERSPECTIVA JURDICA DEL AGUA

La formidable amenaza que significa la lgica econmica para la conservacin del agua y el libre acceso al agua limpia nos obliga, sin embargo, a buscar fundamentos jurdicos a mayor profundidad con el fin de encontrar una perspectiva jurdica verdaderamente alternativa.

De acuerdo con Ivan Illich, Jean Robert nos propone: Reescalar las polticas del agua. Volver a las fuentes de la comunalidad (commonality). Recuperar la “estructura profunda de la ley” (Water is a commons, Chap. 4) Al sustituir a la resolucin comunitaria de posibles conflictos ligados al agua por una administracin distante, la “revolucin sanitaria” (del Siglo XIX) estableci las bases para la prdida de la estructura profunda de la ley que caracteriza a las legislaciones modernas, prescriptivas. .... Los proyectos del agua deben estar dirigidos a la recuperacin de la “estructura profunda de la ley”, esto significa, el nivel de interaccin social en el cual la gente, al “llegar a acuerdos” en asuntos concretos centrales, crean los lazos que mantienen unidas a las comunidades. Entre tales asuntos centrales, el agua es primordial.

En su libro Water is a commons, Jean Robert nos informa que Gianozzo Pucci ha escrito en Florencia un texto titulado Acqua risorsa o gratuita meraviglia que resume en pocas pginas mucho de esta perspectiva jurdica alternativa; extraemos una parte de su relato:

NI PBLICO, NI PRIVADO: COMN

........... En una poca en la que el dominio publico se ha rendido a la privatizacin qu significado puede tener la frase “el agua es pblica? qu significado puede tener para los sabios de mi pueblo? ...Tan lejos como pueden llegar las memorias, el derecho del caminante a beber de los manantiales que eran potables naturalmente ha sido reconocido por todos los pueblos, aun los ms brbaros. Este derecho est basado en los supremos valores de las sociedades preindustriales, como:

libertad igual a todos los seres humanos, que requiere que el agua sea libre, pues los ricos de acuerdo con su sed no pueden beber ms que los pobres. la fundamental gratuidad que es -en tanto que cada uno de nosotros naci gratuitamente- el principio en torno al cual est fundada la naturaleza.

El retiro del uso libre de toda el agua de la colina de mi pueblo fue resentido por todos los viejos habitantes de mi pueblo como un intolerable ataque a sus costumbres, un robo, una nueva calamidad, una ofensa a su solidaridad, un caso de mal de ojo.

Tal vez tres cosas puedan ayudarnos a resolver estas preguntas:

un breve anlisis de la relacin entre lo pblico y lo privado en los ltimos siglos; una definicin de los conceptos “recurso” y “contaminacin” en las sociedades industriales avanzadas; una clarificacin de la naturaleza jurdica, fsica y social del agua

EL GENOCIDO DE LA GRATUIDAD

Lo “pblico” y lo “privado” son dos mitades que resultan de la particin del viejo derecho a la posesin comunitaria de los elementos naturales que se estima son necesarios para la subsistencia. La tradicional ley de los comunes garantizaba el acceso a estos elementos, a los ms pobres y a los ms dbiles, y al hacer esto se protegan a estos elementos, lo que en esencia consista en el libre acceso a estos elementos. Tradicionalmente, tomar en cuenta la libertad de acceso de los ms dbiles a los elementos comunes, implica tambin el cuidado gratuito del medio ambiente. Por esta razn creo que el discurso ambientalista no tiene ningn futuro, si no parte de nuevo de este concepto:

al ligar el cuidado de la Naturaleza con la libertad de acceso a las fuentes de la subsistencia de los pobres, al redescubrir los “commons” y establecer una poltica para su recuperacin.

Los abusos del poder pblico contra las poblaciones locales han tenido igualmente efectos desastrosos. Afirmar que el agua es pblica equivale en los hechos a dar poder sobre nuestra agua a una persona en la capital del pas, lo que significa alguien muy lejano, mucho ms dispuesto a llegar a acuerdos con los poderes fcticos y a ignorar a los ms humildes del territorio involucrado. La guerra que se ha librado contra los mundos indgenas y campesinos de Europa tuvo y an tiene caractersticas de genocidio cultural y biolgico que ha eliminado grupos tnicos enteros, pero, tambin, una inmensa variedad de plantas, animales y tipologas de elementos naturales (cuando un manantial o un bosque se contaminan, para los que viven cerca de ellos, equivale a la desaparicin del pan y los frutos).

DEL AGUA COMO UN COMMONS AL AGUA COMO UN RECURSO: EL ADVENIMIENTO DE LA CONTAMINACIN INDUSTRIAL Cuando la gente experimenta el agua como un commons, la consideran un elemento que tiene sus propios lmites. Muy necesaria para la subsistencia, sin embargo, no se le considera, aunque sea limitada, como escasa en el sentido econmico estricto. La abolicin del agua como un commons inaugura un nuevo orden ecolgico. No solo se transfiere todo el control a estructuras burocrticas y proceso mentales abstractos, tambin se concreta un cambio radical en la actitud de los seres humanos frente a la Naturaleza. El agua pierde su naturaleza, su sabor. El agua, que era un regalo de la Naturaleza, se convierte en H2O...........

LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA FSICA Y JURDICA DEL AGUA COMO UN DEBER PBLICO HACIA LOS HUMILDES Y EL MEDIO AMBIENTE

En la Naturaleza, las caractersticas cualitativas y cuantitativas del agua estn asociadas a un lugar concreto: es la cantidad y la calidad que existe en ese lugar como en ningn otro la que debe definir los derechos de sus habitantes. Poner esta situacin en sentido contrario no puede sino iniciar un crculo de escasez que nunca se cierra........ Los diversos habitantes de la Tierra tienen derechos de agua diferentes de acuerdo con su lugar de residencia.......... Los verdaderos derechos del agua de aquellos cuyas tradiciones dan acceso a fuentes deben considerar la adaptacin fisiolgica..... lo que la legislacin puede considerar como no potable, puede ser potable para ellos y mejor que el agua tratada por medios tecnocrticos.

POLTICA DEL AGUA

A la luz de estas consideraciones es posible reconocer ciertas guas para el mejor uso del agua:

Aumentar la capacidad y la intensidad de la auto depuracin natural del agua Proteger la gratuidad de los usos legtimos y tradicionales del agua, extendindolos a usos de poco peso econmico, pero de gran significado cultural y energtico Reconfirmar los derechos de posesin de las comunidades de residentes y ribereos sobre las fuentes de agua y demandar al estado y a los poderes locales que sean un escudo y una garanta de estos derechos. Fiscalizar de una manera conspicua y con tarifas progresivas, a todos los grandes consumidores de agua, sean pblicos o privados, de manera que el despilfarro se vuelva muy costoso para el despilfarrador. Reconstruir en cada cuenca la matriz de auto depuracin, evitando la separacin de la gestin del agua que se paga de los dems elementos esenciales para el ciclo: bosques, pendientes de montaas, parteaguas, redes hidrogrficas, etc Fijar para cada cuenca un techo mximo, es decir: racionar el agua de acuerdo con la capacidad local de autodepuracin del agua y el uso correcto de las pendientes de las montaas y los pozos. Promover formas de tecnologas de depuracin que involucran a la gente y las hacen responsables, al mejorar su cultura hdrica. Finalmente, pero no menos importante, dejar correr grandes cantidades de agua sin tuberas por el territorio.

Este es el recuento de Pucci que nos abre otra perspectiva jurdica del agua: recuperar la estructura profunda de la ley; recuperar la sensatez jurdica. Es urgente salir de la trampa Estado-Mercado. La crisis hdrica que padecen un nmero creciente de pases, producto directo del aumento en el uso de excusados ingleses, lavados a presin, bombas, tuberas y drenajes de gran dimetro; producto de la aplicacin de los conceptos de Estado y Mercado, obliga a repensar las premisas jurdicas en las que se fund el mundo moderno, si es que queremos que la especie humana tenga un futuro. La poltica y la legislacin nacieron con los problemas del agua.




 
   
 
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